來(lái)源：電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)

作者：張慧霞杜思思

《商標(biāo)法》第48條是統(tǒng)領(lǐng)全法的商標(biāo)使用條款，其是所有類型商標(biāo)使用均需具備的基本構(gòu)成要件。此條也是立法對(duì)商標(biāo)使用行為的概念厘定，關(guān)于此點(diǎn)，已有不少學(xué)者進(jìn)行過(guò)解讀。例如，有學(xué)者認(rèn)為第48條前半部分指向物理意義上的使用，即將商標(biāo)用于商業(yè)活動(dòng)中，類似于美國(guó)的“商業(yè)性使用”，后半部分為法律意義上的商標(biāo)性使用，即“用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”，第48條前半部分只是要求“商業(yè)性使用”，范圍很寬，在解釋上可得出商標(biāo)在任何商業(yè)活動(dòng)中的使用都將落入其范疇，真正起到界定作用的是后半部分，即《商標(biāo)法》將商標(biāo)使用行為限定為 “商標(biāo)性使用”，也就是商標(biāo)法意義上的來(lái)源指示性使用。16

對(duì)第48條進(jìn)行文義解釋可發(fā)現(xiàn)，其從客觀行為與主觀意圖兩個(gè)方面界定了商標(biāo)使用行為的構(gòu)成要件。而更具實(shí)操性的理解，可認(rèn)為第48條規(guī)定了其構(gòu)成要件應(yīng)具備“商業(yè)貼附行為”和“來(lái)源識(shí)別意圖”。

首先，“將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器”的客觀行為是“物理貼附”，此為最傳統(tǒng)的商標(biāo)使用方式，指商標(biāo)和商品或服務(wù)的實(shí)際結(jié)合；“將商標(biāo)用于商品交易文書(shū)上、廣告宣傳、展覽”的客觀行為也是“物理貼附”，指商標(biāo)和商品或服務(wù)的圖片文字等結(jié)合；而如今互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)的空前發(fā)展，產(chǎn)生了新的貼附方式，即觀念貼附。17此種行為，簡(jiǎn)單來(lái)講，行為人只要不是使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的“第一含義”（典型的如描述性使用），行為人使用該標(biāo)識(shí)就是為了其“第二含義”（即商標(biāo)意義層面），且意圖建立商標(biāo)與商品之間的某種聯(lián)系，就構(gòu)成觀念貼附。第48條中 “其他商業(yè)活動(dòng)”作為兜底性規(guī)定，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大解釋，即除了傳統(tǒng)物理貼附涉及的商業(yè)活動(dòng)，如今還有新興觀念貼附涉及的商業(yè)活動(dòng)。兩者具體形式有差異，但本質(zhì)并無(wú)區(qū)別。所以，商標(biāo)貼附可分為“物理貼附”和“觀念貼附”。申言之，物理貼附，指實(shí)實(shí)在在的貼附，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)和商品的結(jié)合，是具象的和我們可以觸碰到的或者可以直觀感受的；觀念貼附，沒(méi)有商標(biāo)和商品直接結(jié)合的形式，但使用人在標(biāo)識(shí)“第二含義”層面上使用商標(biāo)，意圖建立商標(biāo)和商品的某種聯(lián)系。比如指示性使用、關(guān)鍵詞廣告等。

其次，“用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”中，“用于”指目的或意圖，“識(shí)別商品來(lái)源”指“來(lái)源識(shí)別或來(lái)源指示性”，即指使用人除進(jìn)行基礎(chǔ)的商標(biāo)貼附外，還需要有“來(lái)源識(shí)別”的主觀意圖來(lái)進(jìn)行商標(biāo)貼附。所以“用于識(shí)別商品來(lái)源”即指“來(lái)源識(shí)別”之主觀意圖，且進(jìn)行商標(biāo)使用的大前提即指在商業(yè)活動(dòng)中，這無(wú)爭(zhēng)議。

因此，商標(biāo)使用行為的構(gòu)成要件為：（1）商業(yè)貼附行為；（2）來(lái)源識(shí)別意圖。

標(biāo)簽：那曲甘南包頭信陽(yáng) 樂(lè)山唐山龍巖晉中

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