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淺析商標共存協(xié)議的適用與采信

來源：鄭愛珍北京市安倫律師事務所

摘要：商標權作為一種無形私權利的一種，其權利人理應能夠自由處分和收益這一權利。但同時，在我國商標權利人如果想要對其商標獲得專有且排他的更為穩(wěn)固的商標權，則必須要向國家規(guī)定的商標注冊管理機構提出申請并接受審查后才能獲得該項權利。私權利與公權利在商標授權過程中出現(xiàn)的對抗情形該如何平衡是本文的思考初衷。

關鍵詞：商標共存混淆可能性意思自治

根據(jù)現(xiàn)行的2019年最新修正的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱“《商標法》”）第三十條規(guī)定“兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告”。由此可知，在商標授權過程中，原則上，國家知識產權局商標局在審查商標注冊申請時，對于在相同或類似商品上申請在后且與第三方既有申請或已注冊商標相同或近似的商標注冊申請，是會予以駁回的。這一審查規(guī)范和標準，主要受到了法定的商標審查期限的制約以及審查過程較為機械固定的模式的限制，更多的是考慮到保護公眾利益以及維持較為有序的商標注冊申請審查、管理秩序。但這一審查法規(guī)和相應的標準，在實踐操作中，往往無法顧及不同商標權利主體對各自私有的商標權利的處分的自由。在這一契機下，我國商標注冊審查實務發(fā)展過程中，共存協(xié)議的嘗試與采信逐漸被越來越多的商標權利主體以及商標授權管理機構深化認識與嘗試，用以適當突破機械的商標授權審查機制，平衡商標權利人處分私有財產權利的自由。不過，截至目前，我國尚未對商標共存協(xié)議在商標授權審查中的地位以及適用采信出臺明確的法律法規(guī)，加以明確公示。筆者想通過本文，嘗試對商標共存協(xié)議的理論以及在我國適用的發(fā)展路徑做一個簡要梳理和概括，以期總結出一套較為有參考價值的商標共存協(xié)議的適用規(guī)則，希望能對廣大商標權利人、商標代理從業(yè)者在處理日后商標授權案件中有一定的啟發(fā)和幫助。

一、商標共存理論的初現(xiàn)

《商標法》第八條對目前我國能夠構成商標的元素做了規(guī)定，即包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音，以及前述各要素的組合。盡管可用來構成商標的元素多種多樣，但往往當一件商品或一項服務進入市場前后，產品和服務所有人在考慮自家品牌時，會綜合考慮產品或服務的自身特點以及市場上已被相關公眾廣泛接受的品牌特點，從而來進行自有品牌的創(chuàng)設。在這種情況下，相同或類似的商品或服務上的商標設計，難免會出現(xiàn)雷同撞車的情況。加之我國商標注冊審查目前還是人工進行的，無法保證審查過程中百密無一疏，兩件相同或近似商標都獲準注冊并日后長期在市場中共存的情況，時有發(fā)生。這是商標共存最常見的一種形式，即使是普通消費者，相信也有所耳聞。

世界貿易組織（“World Trademark Organization，簡稱WTO”）對“共存商標”下過定義：“不同的市場主體使用相同或近似的商標從事商品銷售或服務而不必然影響各自商業(yè)活動的情形?！雹僭谏虡I(yè)實踐中，不同的兩家商標權利人大多也會選擇在遇到各自商標已在市場中共存的情況時選擇較為平和和可持續(xù)發(fā)展的方式解決商標權利的沖突，節(jié)省不必要的爭權開支。彼此通過協(xié)商一致的方式簽訂共存協(xié)議是最為有效的方式之一。從目前實踐的事實來看，共存協(xié)議的簽訂確實是目前解決商標共存糾紛和克服商標授權過程中在先權利障礙、最終獲得商標專用權較為行之有效的手段?？瞻椎?。

前文已經(jīng)提到，商標權因其為私權利的特性而應當允許權利人享有自由處分的權利。該權利便包括了商標權利人自行判斷和決定是否愿意讓自己的商標同他人商標在市場中共存與相同或類似的商品或服務上的自由。但同時，由于在我國，想要取得商標的專用權，必須要通過向國家規(guī)定的商標注冊部門，即國家知識產權局商標局提出申請，并經(jīng)過審查后，才能最終獲得權利，在這一過程中，注冊審查機構在遵循《商標法》第三十條的規(guī)定進行審查時，更多會采用“一刀切”的方法，將構成元素較為相近的在后申請的商標予以駁回，以防止日后多件近似商標付諸使用并各自享有排他專用權后在市場中共存，引起消費者對產品或服務來源的混淆誤認，也避免日后因此種商標共存而讓市場管理和監(jiān)督的難度增加。

該如何平衡公權利與私權利，是商標共存協(xié)議在實踐中最為重要的思考問題。

二、共存與混淆之平衡問題

商標最典型的作用即是讓消費者在日常選購商品或服務時，通過其上所呈現(xiàn)的各組成要素的集合對不同商品或服務的來源加以辨別，也就是說，商標的作用是區(qū)分商品或服務來源，保障消費者在認牌購買時不會產生來源的混淆或誤認，最終選到自己需要的產品或服務。在現(xiàn)行《商標法》及其相關的實施條例中，都并沒有把“混淆”明確作為判斷商標是否“近似”的標準。目前知道的，只要在最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的司法解釋的第9條和第11條提到了“以消費者的‘誤認’或‘混淆’作為判斷商標是否‘近似’，以及商品是否‘類似’”②。除此之外，具體可行的操作和判斷方法，在法律上目前還幾乎是

三、共存協(xié)議在我國的采信與適用注意

考慮到商標法的立法目的，從公權力的主控地位考慮，保障消費者的利益和生產、經(jīng)營者的利益都是最為重要的。在商標授權審查過程中，判斷申請商標是否違反《商標法》第三十條之規(guī)定時，盡管法律沒有明文規(guī)定，但申請商標是否容易造成相關公眾的混淆、誤認早已是審查部門最為重要的考量因素。然而，審查流程畢竟是人工且機械的，很難顧及到快速變化的市場發(fā)展以及消費者辨別近似商標的能力，對分屬于不同商標權利人的近似商標予以授權保護的情況時有發(fā)生。引證商標權利人通過出具商標同意函或是與商標注冊申請人共同簽署商標共存協(xié)議，以明確其對系爭注冊以及將來實際使用的認可，正是引證商標權利人處分其合法權利的方式之一，是有法可依的處分方式。目前在大量的商標注冊申請案件中，在后申請的商標權利人遭遇到商標申請被初步的駁回后，會根據(jù)自己對商標獲得注冊的必要性，以及引證商標權利人的情況加以分析和考慮后，提起駁回復審程序，以便延長申請商標的有效存續(xù)期間，為自己爭取到盡可能長的時間，從而通過和引證商標所有人進行協(xié)商以獲得同意自家商標注冊的同意函。從多年的工作實踐和司法審判實務來看，在沒有客觀證據(jù)證明申請人具有主觀惡意或申請商標的注冊將有損公共利益的情況下，引證商標權利人出具的同意函的行為作為生產、經(jīng)營者對其合法權益的判斷和處分，應當?shù)玫阶鹬睾驼J可。

2016年，最高人民法院作出了關于谷歌公司第11709162號“NEXUS”商標駁回復審行政糾紛的第（2016）最高法行再103號③判決，撤銷了商標評審委員會被訴的駁回谷歌公司商標注冊申請的駁回決定④、以及沒有全面考慮引證商標權利人出具的同意函而做出的錯誤的一審⑤、二審⑥判決。在最高院的再審判決中，法院提到“……是否容易造成相關公眾的混淆、誤認是認定申請商標是否違反商標法第二十八條規(guī)定時的重要考量因素?！C商標權利人出具的同意書是本院認定申請商標的注冊是否違反商標法第二十八條規(guī)定的重要考慮因素……引證商標權利人通過出具同意書，明確對爭議商標的注冊、使用予以認可，實質上也是引證商標權利人處分其合法權利的方式之一。在該同意書沒有損害國家利益、社會公共利益或者第三人合法權益的情況下，應當予以必要的尊重?！噍^于尚不確實是否受到損害的一般消費者的利益，申請商標的注冊和使用對于引證商標權利人株式會社島野的利益的影響更為直接和現(xiàn)實……雖然商標的主要作用在于區(qū)分商品或者服務的來源，但除申請商標和引證商標外，包括谷歌公司的企業(yè)名稱及字號、相關商品特有的包裝裝潢等其他商業(yè)標志也可以一并起到區(qū)分來源的作用……綜上，綜合考慮申請商標與引證商標標志的差異程度、指定使用的商品的關聯(lián)程度，以及株式會社島野出具同意書等情形，本院認定申請商標的注冊未違反商標法第二十八條的規(guī)定”。

由以上判決內容，我們不難總結出司法實踐中對于共存協(xié)議采信的幾個重要考量因素：

1.申請商標與引證商標具有一定程度的差異。這是初步判斷商標在共存時混淆可能性大小的最為重要的因素。

2.不同企業(yè)的商標獲準共存后，是否會產生損害國家利益、社會公共利益或者第三人合法權益的情況。對大多數(shù)跨國集團而言，會有一個集團上下各子公司共用的商標標志，以對外彰顯所屬身份，除了通用的標志之外，各子公司還會在此基礎上添加不同的構成元素設計出各自所屬領域的產品或服務標志，這種存在內部隸屬關系的權利主體在以各自名義進行商標注冊保護時，遇到相互引證的在先權利沖突時，由引證商標權利人提供商標注冊同意函是最為便捷可行的克服駁回的辦法。這種類型的商標共存，即使各自商標中包含有相同的構成要素，在對外面向相關公眾時，相同的元素不僅不會導致消費者對產品或服務來源的混淆誤認，還會更加便于消費者對品牌承載的產品或服務質量的把握。但反之，如果類似情況發(fā)生在完全沒有任何隸屬關系的兩個企業(yè)之間，即使引證商標權利人為商標申請人出具了同意函，考慮到核準商標注冊及投入使用后極大混淆可能性，會有可能給國家利益、社會公共利益或第三人合法權益帶來損害，那么該種共存協(xié)議或同意函，就無法得到采信了。

標簽：唐山包頭龍巖信陽那曲樂山晉中甘南

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