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網(wǎng)絡(luò)時(shí)代版權(quán)默示許可的適用及其限制

網(wǎng)絡(luò)版權(quán)尤其是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的默示許可能夠節(jié)約交易成本，從而有利于版權(quán)人、傳播者和消費(fèi)者。通過默示許可制度，版權(quán)人、傳播者和消費(fèi)者的利益通過網(wǎng)絡(luò)這個(gè)平臺(tái)得以共享?！?〕默示許可是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代版權(quán)許可制度模式的新變革。人類制度從產(chǎn)生以來就在不斷變革和發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的制度變革必須注意技術(shù)、法律、社區(qū)規(guī)則之間的張力。技術(shù)發(fā)展勢必引起法律變革，但這兩者不可能緊密發(fā)生。在技術(shù)發(fā)展、法律變革的中間可能出現(xiàn)法律的空白、模糊，此時(shí)社區(qū)規(guī)則、行業(yè)慣例就可以起到有效的調(diào)節(jié)作用。斐爾德訴谷歌案是一位律師故意發(fā)起的，目的就是挑戰(zhàn)法律。案例法環(huán)境下的美國法官通過法律解釋和“法官造法”功能承認(rèn)了搜索引擎的行業(yè)慣例或網(wǎng)絡(luò)社區(qū)規(guī)則，認(rèn)可了搜索引擎的默示許可制度。

我們所面臨的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代版權(quán)難題大多可以歸結(jié)到版權(quán)的排他性、封閉性和網(wǎng)絡(luò)的開放性、自由性之間存在沖突。版權(quán)是一種私權(quán)，是主體的排他性權(quán)利。他人欲使用之需取得版權(quán)人授權(quán)許可。但由于網(wǎng)絡(luò)的開放性、自由性，版權(quán)的排他性和封閉性正在受到挑戰(zhàn)，并且這種挑戰(zhàn)已經(jīng)發(fā)生。一個(gè)基本的事實(shí)是，訪問網(wǎng)站無須授權(quán)，但訪問網(wǎng)站的過程就是一個(gè)復(fù)制的過程，根據(jù)傳統(tǒng)版權(quán)法理論即是侵犯了版權(quán)。不復(fù)制的話實(shí)際上是無法訪問和使用網(wǎng)站的。眾所周知，訪問網(wǎng)站的過程中至少產(chǎn)生了兩種復(fù)制：一是在隨機(jī)存取存儲(chǔ)器（RAM）中的復(fù)制；二是在硬盤中的緩存文件夾中的復(fù)制。這就是多年來爭議不休的臨時(shí)復(fù)制問題。筆者認(rèn)為，一個(gè)根本的解決思路是區(qū)分法律意義上的復(fù)制和技術(shù)意義上的復(fù)制。法律意義上的復(fù)制應(yīng)該和傳播結(jié)合起來理解，單純技術(shù)意義上的復(fù)制不應(yīng)該被認(rèn)定為侵權(quán)。如果在復(fù)制中并沒有傳播的目的，或者也沒有引起傳播的結(jié)果，這種復(fù)制對版權(quán)人沒有侵犯。如果建立這種以傳播權(quán)為核心的版權(quán)，或者說將版權(quán)保護(hù)的中心問題從復(fù)制權(quán)轉(zhuǎn)移到傳播權(quán)，就可以解決諸多網(wǎng)絡(luò)版權(quán)難題。谷歌的復(fù)制、索引也是在未經(jīng)授權(quán)的情況下發(fā)生的。除非是采取密碼保護(hù)等技術(shù)措施的站點(diǎn)，只要在網(wǎng)上，就會(huì)被索引、搜索。有學(xué)者經(jīng)過統(tǒng)計(jì)，如果將谷歌搜索引擎視為侵犯版權(quán)，其賠償數(shù)額將大于美國國債的100倍。

默示許可作為一個(gè)合同制度一開始只是在特定主體之間適用，但目前搜索引擎依賴的就是默示許可，可見其已經(jīng)在傳統(tǒng)的默示許可基礎(chǔ)之上進(jìn)行了衍變。默示許可實(shí)際上已經(jīng)成為了搜索引擎行業(yè)的慣例或者說產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。默示許可和明示許可之間的最大區(qū)別在于責(zé)任承擔(dān)者不同。在默示許可模式下，防止侵權(quán)的責(zé)任在于版權(quán)所有人。

在這里，我們似乎可以進(jìn)一步覺察到網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中存在著一種“自生自發(fā)秩序”以及以之為理論基礎(chǔ)的“網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法”。默示許可正是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代、網(wǎng)絡(luò)社區(qū)的一種自生自發(fā)秩序，它甚至可以被認(rèn)為構(gòu)成了“網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法”。網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)具有開放性、自由性的場所，但相關(guān)秩序是可以由人的活動(dòng)自發(fā)形成的。人類整體的活動(dòng)還是具有一定的倫理規(guī)則的。這也是為什么根據(jù)常識(shí)判斷就可以知道網(wǎng)絡(luò)搜索引擎中的默示許可是值得贊同的。

默示許可，其最初含義源自民法理論中對民事主體所為之民事行為的一種認(rèn)定，我國法律和有關(guān)司法解釋對默示許可亦有規(guī)定。但在版權(quán)領(lǐng)域特別是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，該種許可能否適用于版權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定學(xué)術(shù)界一直存有爭議。有學(xué)者認(rèn)為，我國《著作權(quán)法》并未對默示許可作出明確規(guī)定，其適用顯然無法律依據(jù)?！?〕實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)搜索引擎領(lǐng)域的默示許可制度作為一種“自生自發(fā)秩序”的行業(yè)慣例、社區(qū)規(guī)則已經(jīng)得到了廣泛的認(rèn)可。美國斐爾德訴谷歌案就是認(rèn)可搜索引擎默示許可制度的一個(gè)典型案例，由于此案是由聯(lián)邦法院審理，此判決對聯(lián)邦、州均有先例效力。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條也規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。有學(xué)者甚至提議，將默示許可制度視為非合同概念，視為一個(gè)與雙方意圖無關(guān)的原則，這可以把該原則從合同規(guī)則中解放出來，將默示許可原則視為版權(quán)法的新型開放標(biāo)準(zhǔn)。〔2〕筆者認(rèn)為，默示許可制度源自合同法，被引入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中進(jìn)行變革可以成為該領(lǐng)域的一種新標(biāo)準(zhǔn)，成為一種新類型的版權(quán)限制。

最后一個(gè)值得思考的問題是，默示許可制度是否適用于谷歌數(shù)字圖書館？因?yàn)榇税笇⒁院徒饬私Y(jié)，雖不能產(chǎn)生法院判決，但筆者認(rèn)為默示許可制度也應(yīng)該適用于谷歌數(shù)字圖書館。這里值得澄清的是，默示許可制度適用的是谷歌最初設(shè)計(jì)的非商業(yè)性運(yùn)作的“搜索性數(shù)字圖書館”。在該原始計(jì)劃中，谷歌的確未經(jīng)版權(quán)人同意進(jìn)行書籍全文的復(fù)制，但其向搜索用戶顯示的仍然只是相關(guān)片斷。在這里，有點(diǎn)類似于出現(xiàn)法律空白的“金融衍生工具”。谷歌原來是搜索網(wǎng)站的，其做法也得到了實(shí)踐的認(rèn)可，而當(dāng)谷歌將這種搜索“衍生”到書籍時(shí)就觸動(dòng)了傳統(tǒng)出版者的利益，盡管對于社會(huì)公眾來說，建立數(shù)字圖書館是有益的。

針對信息化對版權(quán)制度的挑戰(zhàn)，在法律制度上應(yīng)該將“默示許可”作為法定權(quán)利限制。在承認(rèn)默示許可制度的前提下，搜索引擎服務(wù)商的搜索引擎服務(wù)就可以沒有任何法律障礙了，谷歌的搜索性數(shù)字圖書館也就可以明確地合法化了。當(dāng)然，作為一種與傳統(tǒng)版權(quán)法的法理不符的例外規(guī)定，“默示許可制度”的適用應(yīng)該有一定的限制。有些領(lǐng)域還是要堅(jiān)持明示許可，比如對于轉(zhuǎn)載文章而言，仍然應(yīng)該以明示許可和事前許可為原則，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第2條也是如此規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可，并支付報(bào)酬。”筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)搜索引擎領(lǐng)域的法律中可以全方位引入“默示許可制度”，無論是針對網(wǎng)站還是書籍的搜索。默示許可制度與合理使用制度都是版權(quán)侵權(quán)的抗辯理由。傳統(tǒng)上常被使用的是合理使用抗辯，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，面臨著版權(quán)的封閉性和網(wǎng)絡(luò)的開放性之間的沖突，默示許可制度必將成為一種重要的版權(quán)許可模式和侵犯版權(quán)的抗辯理由，應(yīng)被法律確立為與合理使用并列的版權(quán)權(quán)利限制。

綜上所述，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，默示許可正在成為一種實(shí)踐，尤其是谷歌等搜索引擎在搜索、索引、緩存網(wǎng)站時(shí)適用的就是“默示許可”。面對網(wǎng)絡(luò)的開放性與版權(quán)的封閉性之間的沖突，從技術(shù)、法律、社區(qū)規(guī)則之間的張力入手，承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)社區(qū)的“自生自發(fā)秩序”，建議在法律上將實(shí)踐中形成的默示許可上升為一種法定權(quán)利限制。當(dāng)法律將實(shí)踐中形成的“默示許可”納入正式法律規(guī)范時(shí)，那么這種“默示許可”就成了“法定默示許可”。

當(dāng)然，有人提出“默示許可”作為一種權(quán)利限制，其應(yīng)用應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。這一點(diǎn)筆者完全贊同。如果不適當(dāng)推廣“默示許可”，那么其就有可能被濫用。筆者提倡的是將實(shí)踐中業(yè)已形成的“默示許可”習(xí)慣上升為法律，使其成為法定的默示許可，也就是法定的權(quán)利限制?！澳驹S可”作為對版權(quán)的一種限制，與合理使用、法定許可等制度一樣，需要良好的制度設(shè)計(jì)，以免被人濫用。

標(biāo)簽：大興安嶺哈爾濱欽州衡陽重慶銀川武漢運(yùn)城

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