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商標(biāo)權(quán)原始取得

商標(biāo)權(quán)的原始取得是指商標(biāo)是由商標(biāo)權(quán)取得者創(chuàng)設(shè)的,其取得之商標(biāo)權(quán)是最初直接發(fā)生的,而不是基于他人已存在的權(quán)利。這種取得方式亦稱作商標(biāo)權(quán)的絕對(duì)發(fā)生。在國(guó)際范圍內(nèi),商標(biāo)權(quán)原始取得方式主要有使用取得、注冊(cè)取得、混合取得三種。
使用取得使用取得,是指基于商標(biāo)的實(shí)際使用而取得商標(biāo)權(quán)。使用取得在歷史上曾是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的唯一依據(jù),這是由商標(biāo)的功能決定的。商標(biāo)最基本的功能是來源表示功能,即商標(biāo)是作為證明和表示商品的來源的手段而出現(xiàn)的。如果商標(biāo)不在出售的商品使用,這樣的商標(biāo)是毫無意義的,因?yàn)樗炔槐硎緛碓?又不證明商品?；诖?商標(biāo)上的權(quán)利是憑使用取得的,而不能僅僅由于選定了某個(gè)標(biāo)記,因此注冊(cè)只是宣告商標(biāo)上存在某人的權(quán)利。法國(guó)于1857年制定的《以使用原則和不審查原則為內(nèi)容的商標(biāo)法律》是現(xiàn)代意義的首部商標(biāo)法,依據(jù)該法,第一個(gè)使用商標(biāo)的人取得商標(biāo)上的權(quán)利,申請(qǐng)注冊(cè)只起宣告作用。直到1964年法國(guó)改用申請(qǐng)注冊(cè)制,商標(biāo)權(quán)由注冊(cè)而產(chǎn)生,申請(qǐng)注冊(cè)成為商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的必經(jīng)程序。
實(shí)行使用取得原則比較符合商標(biāo)基本功能的要求,但也不可避免地存在某些弊端,主要表現(xiàn)在:首先,使用事實(shí)即可產(chǎn)生商標(biāo)權(quán),但如何使他人充分而廣泛地得知這一使用事實(shí)呢?其次,當(dāng)因使用相同商標(biāo)而引發(fā)爭(zhēng)議是時(shí),為了解決爭(zhēng)議,當(dāng)事人和裁定機(jī)關(guān)都需付出較高成本來查證究竟誰是首先使用商標(biāo)的人,有時(shí)根本就無法查明。正因?yàn)槿绱?目前世界上絕大多數(shù)國(guó)家不再采用使用取得原則。
注冊(cè)取得注冊(cè)取得是指商標(biāo)專用權(quán)必須經(jīng)過注冊(cè)才能獲得,未經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)使用者不享有商標(biāo)專用權(quán),一般得不到法律的保護(hù),不具有對(duì)抗第三人的效力。在商標(biāo)保護(hù)歷史上,注冊(cè)取得原則的出現(xiàn)晚于使用取得原則,但目前卻為世界上絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)使用。注冊(cè)取得原則與使用取得原則的區(qū)別在于,它是以申請(qǐng)注冊(cè)的先后來確定商標(biāo)權(quán)的歸屬,誰最先提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng),商標(biāo)權(quán)就可能授予誰,而且即使是未使用過的商標(biāo),也同樣可以申請(qǐng)注冊(cè)。獲準(zhǔn)注冊(cè)后,商標(biāo)權(quán)人就可以禁止他人使用該商標(biāo)。這一原則般來說并不注重商標(biāo)是誰先使用的,而是注重誰最先提出注冊(cè)申請(qǐng)。只有在兩個(gè)或兩個(gè)以上的申請(qǐng)人于同一時(shí)間在同一種或類似的商品或服務(wù)上,以相同或近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí),才可能考慮誰是先使用人。注冊(cè)取得原則是基于法律保障的觀念形成的,一般實(shí)行注冊(cè)原則的國(guó)家采用的是志愿注冊(cè)制度,即由商標(biāo)使用人自行決定是否申請(qǐng)注冊(cè)。我國(guó)實(shí)行自愿注冊(cè)和強(qiáng)制注冊(cè)相結(jié)合的原則,對(duì)絕大多數(shù)商品和服務(wù)項(xiàng)目采用自愿注冊(cè)原則,對(duì)涉及人民生命安全或身體健康及公共利益的特定商品,如人用藥品和煙草制品等實(shí)行商標(biāo)強(qiáng)制注冊(cè)。
注冊(cè)取得原則也可能帶來一定的負(fù)面影響。如個(gè)別長(zhǎng)期使用未注冊(cè)商標(biāo)的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者,不僅不能憑借其使用的事實(shí)禁止他人使用,而且該商標(biāo)一旦被人注冊(cè),自己反倒陷人不能繼續(xù)使用的境地。另外,在爭(zhēng)先注冊(cè)的制度下,還可能會(huì)滋生商標(biāo)掮客,從而使創(chuàng)造商標(biāo)價(jià)值的人在他人搶先注冊(cè)后,喪失應(yīng)有的合法權(quán)利。
混合取得混合取得原則即上述兩種原則的折中適用。依這種原則,商標(biāo)權(quán)需經(jīng)申請(qǐng)注冊(cè)才能取得,但是在核準(zhǔn)注冊(cè)后的一定時(shí)間內(nèi),給先使用人以使用在先為由提出撒銷已注冊(cè)的與自己先使用商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的機(jī)會(huì)。只有經(jīng)過一定期限后,沒有先使用人主張權(quán)利,核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)才取得穩(wěn)定的商標(biāo)權(quán)。在這種情況下,先使用人一般可以繼續(xù)使用該商標(biāo),但使用范圍通常只局限于在注冊(cè)人獲得注冊(cè)之前自己商標(biāo)已使用的地區(qū)。如果擴(kuò)大范圍,則不得與注冊(cè)人在該地區(qū)同時(shí)使用,但該問題是由法院決定,而不是由商標(biāo)局決定。依據(jù)這一原則,先使用人只要在法律規(guī)定的期間對(duì)后使用者注冊(cè)的相同或近似的商標(biāo)提出撤銷請(qǐng)求,不僅可以撤銷該注冊(cè)商標(biāo),而且可以獲準(zhǔn)注冊(cè),取得商標(biāo)權(quán)。采用混合取得原則國(guó)家主要有英國(guó)、美國(guó)以及一些仿效英美法制的國(guó)家。
混合取得原則顯然是一種力圖避免上述兩原則存在的弊端、而又吸收其長(zhǎng)處的折中方案。但給予先使用人過長(zhǎng)的抗時(shí)間(如英國(guó)為7年),又會(huì)使善意取得的商標(biāo)注冊(cè)同樣處于權(quán)利不穩(wěn)定狀態(tài)。一旦先使用人提出指控,善意商標(biāo)注冊(cè)人為使用商標(biāo)、擴(kuò)大商標(biāo)影響力而投入的人カ、物力、財(cái)力要么成了為他人做嫁衣,要么化為烏有。

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