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表情商標的顯著性探究

（一）什么是顯著性
雖然我國采取注冊取得商標制不考慮該標志是否被使用，但是商標注冊的核心要件是具備顯著性，標志不具備顯著性將會導致該標志不能被稱為商標，更不能獲得商標注冊。顯著性也稱區(qū)別性或者識別性，指用于特定商品或服務的具有的識別該商品或服務的來源，從而能夠將這種商品或服務的提供者與其他同種或類似商品或服務的提供者加以區(qū)分的特性。顯著性的取得方式有兩種，一種是通過使用獲得顯著性，另一種是該標志因其具有較強的識別性而固有顯著性。表情商標既有通過使用取得顯著性的，也有因其具有較高識別性而固有顯著性的。
（二）表情商標的固有顯著性
標志的顯著性首先取決于標志與相關商品或服務之間的關系：一個標志與它所指代的商品或服務之間聯(lián)系越密切，則顯著性越弱；反之，則顯著性越強。比如網絡聊天表情主要存在于互聯(lián)網的即時通訊軟件之中，屬于尼斯協(xié)定商標分類中的第38類媒體宣傳及通訊服務一類。而網絡聊天表情最常見的就是以圖片形態(tài)表現，主要以滑稽搞笑為表達內容，具有較強的臆造性。相關公眾很難將其與媒體宣傳及通訊服務相聯(lián)系，因此它在第38類服務中的固有顯著性較強。
（三）通過使用獲得顯著性
獲得一詞意味著此種商標本身不具有較強的識別性，不能標識商品或服務出處并使之區(qū)別于其他來源的商品或服務的屬性。但是根據我國《商標審查標準》中的相關解釋，“顯著性的判定應當綜合考慮構成商標的標志本身、商標指定使用商品、指定使用商品的相關公眾的認知習慣、指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素”。從該解釋中不難看出，顯著性的判定還應該注重考查注冊商標的實際使用情況，具體到實際生活中，某些商標可能本身表示的就是某一行業(yè)或者領域之類的原材料、通用名稱等，但是經過在一定地域范圍的宣傳廣告，相關公眾的實際使用而享有較強的知名度，因此這種通過使用產生的使該商標識別性提升成為能夠區(qū)別于其他來源的商品或服務就叫作通過使用獲得顯著性。最典型的例子就是兩面針牌牙膏、五糧液牌白酒。
當然，在表情商標中，某些應用提供的聊天表情可能僅僅是對面部表情的一個減縮，一筆漫畫，但是往往通過廣大消費者的廣泛使用使其能夠區(qū)別其他同類應用服務商提供的聊天表情。并且目前注冊商標過程中更注重的是商標的實際使用情況，認為商標注冊申請時應當充分考慮“使用”因素的基礎地位。這樣既能減少搶注等市場投機行為與侵權行為，又能提升我國注冊商標的整體質量。

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