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侵犯著作權(quán)罪的客觀方面

侵犯著作權(quán)罪的客觀方面，根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，表現(xiàn)為未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、錄音錄像制品，計(jì)算機(jī)軟件及其他作品；出版他人享有專有出版權(quán)的圖書；制作出售假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。
可以看出，刑法對(duì)侵犯著作權(quán)的犯罪行為有定性與定量?jī)煞矫娴囊?，定性方面即要求行為的?shí)質(zhì)內(nèi)容必須為以上四種，除此四種之外的其他多種侵犯著作權(quán)的行為并不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，這也是罪刑法定原則的內(nèi)在要求。定量方面即實(shí)施了這四種行為還不夠，還必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，即“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”。下面就這兩個(gè)方面剖析侵犯著作權(quán)罪的客觀方面。
１．法定的四種行為方式
（１）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品，計(jì)算機(jī)軟件及其他作品。
未經(jīng)著作權(quán)人許可，是指沒有取得某一作品所有權(quán)人真實(shí)意思表示同意或認(rèn)可。刑法第２１７條規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，是指沒有得到著作權(quán)人授權(quán)或者偽造、涂改著作權(quán)人授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的情形。無論是復(fù)制還是發(fā)行其文字、音樂作品、電影、電視錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件，都必須取得著作權(quán)人的許可同意。沒有經(jīng)過著作權(quán)人許可的上述行為，就是違反《著作權(quán)法》的行為，輕則屬于違法，重則構(gòu)成犯罪。這里的作品所有權(quán)人即著作權(quán)人。對(duì)于著作權(quán)人曾經(jīng)許可行為人復(fù)制發(fā)行其作品的，但行為人在許可期間結(jié)束后仍然復(fù)制發(fā)行其作品的，屬于未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其作品的侵犯權(quán)行為；如果行為人盡管獲得了著作權(quán)人翻譯改編等使用許可，但未獲得復(fù)制發(fā)行許可，而復(fù)制發(fā)行著作權(quán)人的作品的，應(yīng)屬于“非法著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其作品。”行為人雖然獲得了著作權(quán)人復(fù)制發(fā)行其作品的許可，但超出許可的數(shù)量復(fù)制發(fā)行的，對(duì)超出部分以“未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其作品”論，違法所得數(shù)額較大或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，以犯罪論處。
復(fù)制發(fā)行是此類犯罪行為的實(shí)行行為。在著作權(quán)法中，復(fù)制與發(fā)行是兩種不同的使用著作權(quán)的行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法版權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第３條規(guī)定：“這里的‘復(fù)制發(fā)行’，是指行為人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實(shí)施的復(fù)制，發(fā)行或既復(fù)制又發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為。”根據(jù)這個(gè)解釋，此類犯罪行為包括三種方式：一是復(fù)制行為，二是發(fā)行行為，三是既復(fù)制又發(fā)行行為。行為人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，只要實(shí)施了其中一種行為即可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。對(duì)于以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而即復(fù)制又發(fā)行其作品構(gòu)成犯罪的，比較容易理解。但對(duì)于復(fù)制或發(fā)行是否可以單獨(dú)成立本罪則有不同看法。比如，有的學(xué)者認(rèn)為，“既復(fù)制又發(fā)行是此種侵犯著作權(quán)行為的重要特征。如果只復(fù)制不發(fā)行，即就達(dá)不到營(yíng)利的目的，不可能構(gòu)成本罪；反過來，如果不復(fù)制一般就無物可發(fā)行，更不可能營(yíng)利?！蔽覀冋J(rèn)為，以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人的許可而復(fù)制其文字作品、音樂、電影、電視等作品的，也可以構(gòu)成本罪，并非要求行為人將侵權(quán)復(fù)制品發(fā)行出去獲利了才能構(gòu)成犯罪；因?yàn)?，“以營(yíng)利為目的”只是本罪成立的主觀要件，不要求行為人實(shí)際獲利。但是，發(fā)行是否可以單成立本罪，則值得討論。因?yàn)?，發(fā)行單獨(dú)成立本罪就意味著行為人沒有復(fù)制他人的作品，發(fā)行的只能是他人復(fù)制的侵權(quán)作品。根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，發(fā)行是指出售、出租、散發(fā)等方式向公眾提供相當(dāng)數(shù)量的復(fù)制品的行為，這里發(fā)行可包括出售、出租、散發(fā)等方式。但是出售他人制作的侵權(quán)復(fù)制品，如果違法所得數(shù)額巨大的，應(yīng)構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，而不能構(gòu)成本罪。而散發(fā)他人制作的侵權(quán)復(fù)制品則不可能達(dá)到營(yíng)利的目的，行為顯然就不具備營(yíng)利的目的，如此，只有出租他人制作的侵權(quán)復(fù)制品可能構(gòu)成本罪了。但是，銷售他人制作的侵權(quán)復(fù)制品要求達(dá)到違法所得數(shù)額巨大才能構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，而出租他人制作的侵權(quán)復(fù)制品要求達(dá)到違法所得數(shù)額較大即可成立侵犯著作權(quán)罪，而且銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法定刑又比侵犯著作權(quán)的法定刑低，因此，將社會(huì)危害性較大的銷售他人制作的侵權(quán)復(fù)制品的行為按輕罪處理，而將社會(huì)危害性較小的出租他人制作的侵權(quán)復(fù)制品的行為作為重罪處理，這似乎不合理。因此，我們認(rèn)為，本項(xiàng)中的發(fā)行行為不能單獨(dú)成立本罪。
（２）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書。所謂“出版”，是指將作品編輯加工后，經(jīng)過復(fù)制向公眾發(fā)行的行為。出版的行為對(duì)象僅限于享有專有出版權(quán)的圖書。所謂“專有出版權(quán)”是指出版者根據(jù)出版合同而享有的，由著作權(quán)人轉(zhuǎn)讓或許可使用的，在合同有效期和約定區(qū)域獨(dú)家享有的權(quán)利，也稱獨(dú)占出版權(quán)。我國(guó)《著作權(quán)法》第３０條規(guī)定：“圖書出版者在合同約定期間享有的專有出版權(quán)受法律保護(hù)，他人不得出版該作品”。出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的行為，正是侵犯圖書出版者鄰接權(quán)的行為。當(dāng)然，專有出版權(quán)也存在一定的限制條件，主要指時(shí)間、地域、版本等限制：其一，時(shí)間限制，即合同約定圖書出版者享有專有出版權(quán)的期限不得超過１０年，但是合同期滿可以續(xù)訂。其二，地域限制，專有出版權(quán)的地域范圍由出版合同約定。其三，版本限制，除非出版合同另有約定，圖書出版者只對(duì)著作權(quán)人交付作品手稿所使用的文字版本享有其漢語版的專有出版權(quán)。專有出版權(quán)也可能由于諸多原因而歸于消滅，如雙方約定的專有出版期限屆滿，而雙方不愿續(xù)訂合同；圖書出版社終止：一方當(dāng)事人違反義務(wù)；圖書脫銷后，出版者拒絕重印、再版，著作權(quán)人提出終止合同等。
（３）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的行為。該行為同第一類行為相似，所不同的僅僅在于復(fù)制發(fā)行的對(duì)象不同。錄音制作者是指最初將聲音固定在錄音制品上的人。錄音制品則是指任何作品的原始制品，錄音磁帶、激光唱片等。錄像制作者，是指制作錄像制品的人。錄像制品主要是指除電影電視之外的具有伴音或無伴音的連續(xù)相關(guān)形象的原始錄制品。（至于錄像作品與錄像制品的區(qū)別，前面已有所論述。）錄音錄像的制作者，通過對(duì)原始作品編輯加工，以聲音圖像等直觀感性的形式，把抽象的原著作品表現(xiàn)出來，付出了一定的體力和智力勞動(dòng)，理應(yīng)對(duì)其勞動(dòng)成果享有一定的權(quán)利。我國(guó)新修訂的《著作權(quán)法規(guī)定》錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利。比之修訂前的《著作權(quán)法》，增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播這一重要權(quán)利，（出租權(quán)可納入廣義的發(fā)行權(quán)的范疇），而刑法對(duì)于錄音錄像者鄰接權(quán)的保護(hù)是基于修訂前的《著作權(quán)法》故只有復(fù)制、發(fā)行的行為方式，而不包括通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的方式。這似乎說明刑法對(duì)錄音錄像作者的權(quán)益的保護(hù)不夠全面。因?yàn)樾畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)同復(fù)制、發(fā)行權(quán)一樣重要，《著作權(quán)法》第４７條規(guī)定的嚴(yán)重侵犯著作權(quán)行為中，復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播三種行為方式也是并列的，而且，現(xiàn)實(shí)生活中，由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的大量應(yīng)用，以營(yíng)利為目的，未經(jīng)錄音錄像制作者許可，通過網(wǎng)絡(luò)傳播其制作的錄音錄像制品的行為也越來越嚴(yán)重。刑法保護(hù)在這方面的空白不能說不是個(gè)很大的疏漏，不過，由于刑法的滯后性，這也是難免的。
錄音錄像制品屬于著作鄰接權(quán)的保護(hù)范圍，根據(jù)《著作權(quán)法》第３９條，錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。錄音錄像制者使用經(jīng)改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品應(yīng)當(dāng)取得改編、翻譯、整理作品的著作權(quán)人和原作品著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。如果錄音錄像制作者使用他人作品未取得著作權(quán)人許可，或者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品而沒有按規(guī)定支付報(bào)酬的，這種錄音錄像制品即是一種侵權(quán)制品，其制作者不享有許可他人復(fù)制發(fā)行并獲得報(bào)酬的鄰接權(quán)，那么，行為人未經(jīng)許可復(fù)制發(fā)行這種侵權(quán)制品，是否構(gòu)成犯罪呢？我們認(rèn)為，這種行為并不是侵犯了錄音錄像制作者的鄰接權(quán)，而是侵犯了原作品著作權(quán)人的著作權(quán)，所以如果行為人以營(yíng)利為目的，復(fù)制發(fā)行這種侵權(quán)制品，也是一種侵權(quán)行為，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，但是屬于前面論述的侵犯著作權(quán)罪的第一種情形，是一種間接復(fù)制發(fā)行他人作品的行為。但是，如果行為人不知道錄音錄像制作者有侵權(quán)行為不享有著作鄰接權(quán)，在取得其許可的情況下，復(fù)制發(fā)行此種錄音錄像制品的，因其不具有主觀故意而不能構(gòu)成犯罪。
（４）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為。制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的作為，侵犯了美術(shù)作品的署名權(quán)。按照世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織對(duì)《伯爾尼公約》的解釋，署名權(quán)包含正反兩方面的權(quán)利。一方面作者有權(quán)以任何善意方式在自己作品上署名，以表明自己的作者身份。另一方面，作者有權(quán)禁止在并非自己的作品上寫上自己的名字。
美術(shù)作品，根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例第４條的規(guī)定，是指繪畫、書法、雕塑、建筑等以線條、色彩或其他方式構(gòu)成的具有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品，從類型上來講，通常包括繪畫、雕塑、建筑藝術(shù)、工藝美術(shù)、書法和篆刻藝術(shù)。我國(guó)目前刑事立法對(duì)署名權(quán)的保護(hù)僅限于此類美術(shù)作品，可能是考慮到美術(shù)作品不容易識(shí)別最容易假冒，而實(shí)踐中假冒名家署名的假的繪畫作品、書法作品較為普遍。但如果僅限于美術(shù)作品，縮小了對(duì)著作署名權(quán)的保護(hù)范圍，對(duì)其他作品的著作權(quán)人來說是不公平的，況且，現(xiàn)代社會(huì)人們?cè)絹碓阶⒅孛诵?yīng)，假冒名作家的作品，假冒名導(dǎo)演的作品，也是很有可能的。新修訂的《著作權(quán)法》第４７條規(guī)定的嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為已經(jīng)將原來“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為”改為“制作、出售假冒他人作品的行為。”刑法應(yīng)該滿足時(shí)代進(jìn)步所提出的權(quán)益保護(hù)需要的要求，將著作權(quán)人署名權(quán)的保護(hù)擴(kuò)大到其他所有的作品。當(dāng)然，由于罪刑法定原則，在新的立法或司法解釋出臺(tái)之前，對(duì)于制作、出售假冒他人署名作品的犯罪行為的認(rèn)定還是應(yīng)只限于美術(shù)作品。
制作假冒他人署名的美術(shù)作品，司法實(shí)踐中主要有三種方式：一是復(fù)制他人美術(shù)作品，署上他人名字，假冒他人的親筆署名。這里的復(fù)制方式是多種多樣的，比如印刷、復(fù)印、拓印、翻拍等。二是把自己制作的美術(shù)作品署上他人的姓名的情況。三是把第三人的作品署上他人名字，這里包括將第三人的作品加以改造，加工后再署上他人姓名的情況。這里的“他人”通常是在美術(shù)界享有一定盛名的畫家、書法家、雕塑藝術(shù)家等。如果是假冒非美術(shù)界人士或者是其他普通人的，一般不構(gòu)成犯罪，司法實(shí)中也不可能存在，因?yàn)橹谱鳌⒊鍪廴艘话闶菫榱藸I(yíng)利，假冒一般人的署名根本無利可圖。
所謂出售，通常是指以相當(dāng)對(duì)價(jià)進(jìn)行交換，無論雙方所交換的對(duì)價(jià)屬于一般等價(jià)物還是特殊等價(jià)物或者是易物交換，均屬于出售之列。例如以假冒他人署名的美術(shù)作品換取金錢、貨物、其他實(shí)用品或者對(duì)應(yīng)物均屬于出售之列，而并不僅限于以貨幣買賣的方式。制作行為與出售行為是否要求同時(shí)具備，對(duì)此有兩種不同的觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為，“制作”行為和“出售”行為本來是兩個(gè)完全獨(dú)立的行為，但在該罪的構(gòu)成中，這兩個(gè)行為必須相互聯(lián)系才能構(gòu)成一個(gè)整體，才能符合客觀構(gòu)成要件。因?yàn)橹谱魅绻慌c出售相聯(lián)系，就不可能具有營(yíng)利目的，而只是出售并未參與制作，又屬于“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”。當(dāng)然，制作與出售可能分別由不同的人來實(shí)施，但這只是共同犯罪中的分工不同而已①。也有的學(xué)者認(rèn)為，本罪的“制作”行為與“出售”行為是選擇性的行為②。我們贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為，對(duì)于制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品之犯罪行為的構(gòu)成，并不一定要求“制作”行為與“出售”行為必須同時(shí)存在才能構(gòu)成犯罪。換言之，“制作”行為與“出售”行為，只要具有其一即可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，而不一定非要兩者兼?zhèn)洌瑢?duì)于前一種觀點(diǎn)所稱的理由，即如果行為人在非共同犯罪情況下僅有出售行為而沒有制作行為的處理，應(yīng)當(dāng)按照銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定性處理的意見缺乏法條依據(jù)。理由是：銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的行為對(duì)象只能是侵犯復(fù)制品，銷售其他侵權(quán)物品的，不構(gòu)成該罪。但是，假冒他人署名的美術(shù)作品的情形，其所假冒的美術(shù)作品在多數(shù)情況下并不屬于“復(fù)制品”之列，而是自行創(chuàng)作但假冒他人署名的新作品，因而此種情形下不能全部以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪來定罪處罰。
２．違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)
僅僅具有上述侵犯著作權(quán)的四種行為發(fā)生，在刑法上還不足以構(gòu)成犯罪，根據(jù)《刑法》第２１７條規(guī)定，構(gòu)成犯罪還必須是違法所數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，這是對(duì)行為“量”的規(guī)定。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第２１７條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在３萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處３年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（１）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在５萬元以上的；（２）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在１０００張（份）以上的；（３）其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。
我們認(rèn)為，應(yīng)該注意的是“違法所得數(shù)額”與“經(jīng)營(yíng)數(shù)額”兩個(gè)概念的區(qū)別，“經(jīng)營(yíng)數(shù)額”是指以非法出版物的定價(jià)數(shù)額乘以行為人經(jīng)營(yíng)的非法出版物數(shù)量所得的數(shù)額。非法出版物沒有定價(jià)或者以境外貨幣定價(jià)的，其單價(jià)數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照行為人實(shí)際出售的價(jià)格認(rèn)定?！斑`法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額．區(qū)別二者的關(guān)鍵在于，“違法所得數(shù)額”是實(shí)際獲得的利益，而經(jīng)營(yíng)額則可能是將來可得利益。

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