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商標(biāo)初始興趣混淆在彈出式廣告領(lǐng)域的運用(2)

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在1—800contacts,Inc.v.Whenu.com案中,當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶鍵入原告的商標(biāo)“1-800 contacts”作為搜索詞或在因特網(wǎng)瀏覽器中,被告開發(fā)的軟件將會緊隨搜索結(jié)果而自動產(chǎn)生原告競爭對手的彈出式廣告。紐約南部管區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為,未經(jīng)許可擅自使用商標(biāo)引發(fā)商標(biāo)權(quán)人競爭對手的彈出式廣告,將構(gòu)成初始興趣混淆,并于2003年12月22日作出初步禁令,禁止WhenU將原告的商標(biāo)“1-800 contacts”包含在其目錄冊中,并禁止在用戶使用“1-800 contacts”作為搜索詞時出現(xiàn)被告Vision direct”的彈出式廣告。
區(qū)法院運用第二巡回法院判斷混淆可能性的參考因素,分析了彈出式廣告將導(dǎo)致消費者誤以為被告與原告存在某種聯(lián)系,或者誤以為原告已經(jīng)同意他們使用彈出式廣告。法院認(rèn)為,這些廣告導(dǎo)致了一種錯誤的印象讓消費者以為“ Vision Direct”是與“1-800 contacts”相關(guān)聯(lián)的,這將導(dǎo)致被告在消費者使用“1-800 contacts”商標(biāo)時獲得了初始信任。第二巡回法院在上訴審中撤銷了區(qū)法院的判決,認(rèn)為沒有包含“1-800 contacts”商標(biāo)的彈出式廣告的出現(xiàn),不構(gòu)成擅自“使用”原告的商標(biāo),當(dāng)然就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
在1-800 contacts案中,第二巡回法院以彈出式廣告營運商沒有商業(yè)性使用原告的商標(biāo)為由,判定不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。實際上,這種理由在2003年2個聯(lián)邦區(qū)法院審理的彈出式廣告案判決中已經(jīng)作了明確的表述。在U-HaulInt’1,Inc.v.WhenU.com,Inc.案和WellFargoCo.v.WhenU.com,Inc.案中,法院認(rèn)為被告彈出式廣告中對他人商標(biāo)的使用不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“使用”行為,其理由是:第一,彈出式廣告出現(xiàn)在區(qū)別于商標(biāo)權(quán)人網(wǎng)站的獨立窗口;第二,彈出式廣告與原告的網(wǎng)站一起出現(xiàn),構(gòu)成了商標(biāo)法所允許的比較廣告;第三,雖然彈出式廣告營運商的軟件將原告的網(wǎng)址收到其目錄中,但它沒有用來指示任何特定產(chǎn)品的來源,沒有在商業(yè)上使用原告的商標(biāo),因為它沒有將這些信息銷售給任何人,也沒有將原告的商標(biāo)置于商業(yè)流通過程中,它僅僅將它作為軟件的一項核心功能;第四,被告的軟件程序并沒有干涉任何試圖進(jìn)人原告網(wǎng)站的顧客,因為它沒有對原告的網(wǎng)站產(chǎn)生任何影響,而且這種程序的安裝已經(jīng)取得用戶的同意,他們已經(jīng)同意接收被告的廣告。
另外,第二巡回法院在1-800 contacts案中還分析了是否構(gòu)成初始興趣混淆,其思路與第九巡回法院在PEI案中的思路一致。消費者使用一個標(biāo)志作為搜索的關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時,他期待著將會得到一系列搜索結(jié)果供其選擇。與橫額廣告一樣,彈出式廣告并不必然導(dǎo)致具有可訴性的損害,只要消費者被告知了事情的真相,讓他能夠在商標(biāo)所有人及其競爭者中自由選擇就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在初始興趣混淆。第二巡回法院認(rèn)為,被告通過告知尋找特定品牌產(chǎn)品的消費者一些他們可能感興趣的替代產(chǎn)品、商家的優(yōu)惠券、折扣情況等,讓消費者自己作出選擇,這與現(xiàn)實生活中零售店的銷售模式具有異曲同工之妙。
在現(xiàn)實生活的零售店中,商家利用特定的知名商品來吸引消費者的注意力,而在該知名商品旁邊擺放另外一些競爭商品供消費者選擇,這是一種司空見慣的現(xiàn)象,從不認(rèn)為它構(gòu)成初始興趣混淆。當(dāng)然采取與此相同營銷策略的被告也不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。法院同時指出,如果彈出式廣告沒有清楚地標(biāo)明該廣告的來源與商標(biāo)權(quán)人無關(guān),將會對消費者、商標(biāo)權(quán)人和商標(biāo)造成具有可訴性的損害。在本案中,雖然彈出式廣告的窗口出現(xiàn)在用戶電腦屏幕的最顯眼位置,但它比商標(biāo)權(quán)人的窗口小。這樣通過允許電腦用戶瀏覽商標(biāo)權(quán)人的網(wǎng)頁,使得他能夠在商標(biāo)權(quán)人網(wǎng)站和彈出式廣告之間自由地作出選擇。如果消費者沒有機(jī)會自由地作出這種選擇,例如彈出式廣告完全遮蓋了商標(biāo)權(quán)人的網(wǎng)站,存在初始興趣混淆的可能性就比較大。

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