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銷售商經(jīng)銷商標侵權(quán)產(chǎn)品的責(zé)任

【案例】臺灣某公司訴某公司、施某商標侵權(quán)糾紛案

（一）案情簡介

原告系一臺灣企業(yè)，以原告董事長李某為股東之一的臺資企業(yè)廈門梵輔路電器工業(yè)有限公司于1993年4月獲準注冊“Wonpr?！鄙虡?，指定使用的商品為第9類開關(guān)、插座、插頭、電線連接物等。1994年11月，該商標轉(zhuǎn)讓給以李某為董事長的穩(wěn)不落（廈門）電器有限公司，1995年10月又轉(zhuǎn)讓給原告。原告于1994年8月與其他投資者共同創(chuàng)辦合資企業(yè)宜興穩(wěn)不落公司。1994年5月12日，李某以原告董事長的名義發(fā)傳真給宜興穩(wěn)不落公司，授權(quán)后者用在有關(guān)梵輔路生產(chǎn)的包裝材料上。此后，宜興穩(wěn)不落公司向原商標受讓人廈門穩(wěn)不落公司提供帶有“Wonpro”商標的電工產(chǎn)品配件，由該配件裝配成產(chǎn)品銷售。1997年7月，原告委托律師致函宜興穩(wěn)不落公司，要求該公司停止使用“Wonpro”商標，但宜興穩(wěn)不落公司并未停止,繼續(xù)生產(chǎn)帶有“Wonpro”注冊商標的電工產(chǎn)品配件，由被告施某作為代理商在廈門經(jīng)銷。經(jīng)原告投訴，廈門工商局曾于1997年12月到被告某公司查處，現(xiàn)場未查獲涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品，但工商人員告誡商家不能銷售假冒"Wonpro”的產(chǎn)品。1998年1月工商局再次前往被告某公司查處時，查到了被告施某寄售的宜興穩(wěn)不落公司生產(chǎn)的“Won-pro”電工侵權(quán)產(chǎn)品。

（二）本案涉及的知識點

銷售侵權(quán)商品構(gòu)成商標侵權(quán)。

（三）與本案有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)

商標法第52條有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：

1.未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；

2.銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；

3.偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；

4.未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；

5.給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的。

（四）當(dāng)事人意見及理由

原告訴稱，兩被告未經(jīng)原告許可，擅自銷售宜興穩(wěn)不落公司生產(chǎn)的“Wonpr?！彪姽ぎa(chǎn)品的行為，已構(gòu)成對原告注冊商標的侵害，請求法院依法判決兩被告承擔(dān)法律責(zé)任。

被告宜興穩(wěn)不落公司辯稱，我公司是獲得商標授權(quán)生產(chǎn)，不構(gòu)成侵權(quán)。

（五）法院的判決結(jié)果及理由

一審法院經(jīng)審理認為，兩被告未經(jīng)原告許可，擅自銷售宜興穩(wěn)不落公司生產(chǎn)的“Wonpr。”電工產(chǎn)品的行為，已構(gòu)成對原告注冊商標的侵害，依法應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，遂于1999年3月5日作出判決，要求兩被告立即停止侵權(quán)行為，賠償原告經(jīng)濟損失，公開賠禮道歉。被告不服一審判決提起上訴，后調(diào)解結(jié)案。

（六）評述

1.現(xiàn)行法有關(guān)規(guī)定的沿革

本案也是發(fā)生在2001年商標法修改之前的一個案件。本案的關(guān)鍵問題在于兩被告未經(jīng)原告許可銷售宜興穩(wěn)不落公司生產(chǎn)的“Won-pro”電工產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。

關(guān)于銷售侵權(quán)問題，我國商標法的規(guī)定有一個變化的過程。1982年商標法沒有作出明確規(guī)定，1983年《商標法實施細則》也沒有明確規(guī)定。1988年修訂《商標法實施細則》時，才對這一問題作出明確規(guī)定。該細則第41條第（1）項將“經(jīng)銷侵犯他人注冊商標專用權(quán)商品的”行為作為1982年商標法第38條第（3）項“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的”行為。商標法1993年修訂改時在第38條中增加了一項，即第（2）項“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”。在2001年修訂商標法時，該項修訂為“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的“。與1993年商標法的規(guī)定相比較，2001年的修訂放寬了銷售侵權(quán)的構(gòu)成條件。一方面，現(xiàn)行商標法第52條第（2）項已不再要求銷售者的“明知”，換言之，無論銷售者是否明知，其銷售行為都構(gòu)成侵權(quán)，只是那些不知道是侵權(quán)商品的銷售者在一定條件下可免除賠償責(zé)任。另一方面，將銷售的商品由“假冒注冊商標的商品”改為“侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”，“假冒注冊商標”在商標法上通常是指在相同商品上使用與他人注冊商標相同的商標，而“侵犯注冊商標專用權(quán)”則既包括假冒注冊商標，也包括在相同商品上使用與他人注冊商標近似的商標、在類似商品上使用與他人注冊商標相同或近似的商標，還包括現(xiàn)行商標法第52條第（4）項和第（5）項規(guī)定的侵權(quán)行為。

本案雖然發(fā)生在商標法2001年修訂之前，法院所適用的也都是1993年商標法的相關(guān)規(guī)定，但是，本案仍然能夠在多個方面對認定銷售侵權(quán)具有啟示作用。

2.銷售侵權(quán)的構(gòu)成條件

作為認定銷售侵權(quán)的前提條件，根據(jù)商標法第52條第（2）項的規(guī)定，銷售者所銷售的商品應(yīng)是“侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”。如前所述，這里所謂的“侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”既包括第52條第（1）項所述情形下的侵權(quán)商品，也包括第（4）項和第（5）項所述情形下的侵權(quán)商品。在本案中，這個前提是已經(jīng)具備了的。被告所銷售的產(chǎn)品“Wonpro”產(chǎn)品系宜興穩(wěn)不落公司所生產(chǎn)，而這些產(chǎn)品都是在原告要求該公司停止使用“Wonpro”商標以后才生產(chǎn)的，顯然屬于侵權(quán)商品。

在司法實踐中，如果原告只對銷售商提起訴訟，就存在一個非常重要的問題，由誰來證明被銷售的商品屬侵權(quán)商品。是因為原告不承認涉案商品是其生產(chǎn)的就將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，還是由原告承擔(dān)初步的證明責(zé)任后由被告進行反證？在理論上，既然原告指控被告銷售了侵權(quán)商品，按照“誰主張，誰舉證”的原則，原告應(yīng)承擔(dān)證明被告所銷售商品屬侵權(quán)商品的責(zé)任。在實踐中，人民法院通常也是這樣處理的。我們認為，在某些情況下，可免除原告的舉證責(zé)任，例如，涉案商品已被工商或質(zhì)檢部門查處，認定為假冒商品或侵權(quán)商品的;在非法交易場所交易的商品，等等。如果當(dāng)事人就涉案商品是否屬于侵權(quán)商品有爭議，法院可以根據(jù)案情需要將涉案商品交由專業(yè)機構(gòu)進行鑒定。

在我國的司法實踐中，原告為選擇生產(chǎn)者所在地法院進行訴訟,經(jīng)常將生產(chǎn)者和銷售商一起作為被告，既指控生產(chǎn)者未經(jīng)許可使用其商標而侵權(quán)，同時指控銷售者因銷售侵權(quán)商品而侵權(quán)。在此情況下,有一個特殊的問題需要解決，即是否需要由原告證明銷售商所銷售的侵權(quán)商品是由一同作為被告的生產(chǎn)者所生產(chǎn)？從理論上講，如果銷售商所銷售的侵權(quán)商品并非同為被告的生產(chǎn)者所生產(chǎn)，即就意味著銷售商所在地并非生產(chǎn)者所從事的侵權(quán)行為的行為地，該地法院在通常情況下對生產(chǎn)者的侵權(quán)行為并沒有管轄權(quán)。但在實踐中，根據(jù)我們的觀察，法院對此問題似乎并不是很重視。

在前述歐某、深圳甲公司訴無錫乙公司、張某一案中，被告乙公司提出對張某所銷售的KINDON西裝進行鑒定，以確定是否系其生產(chǎn)。經(jīng)一審法院委托的鑒定機構(gòu)鑒定，原告在庭審中出示的KINDON西服與乙公司加工的KINDON西服半成品系非同一技術(shù)工藝生產(chǎn)。原告認為鑒定及其結(jié)論不能達到鑒別送檢的兩套服裝是否乙公司生產(chǎn)的目的，更不能證明是否同一廠家生產(chǎn)。被告認為鑒定結(jié)論證明原告指控侵權(quán)的服裝非乙公司加工，因此被告不是本案的合適被告。一審法院則認為，這一鑒定結(jié)論并不能否認張某銷售的假冒甲公司西服并非乙公司生產(chǎn)，故乙公司認為原告在北京起訴沒有依據(jù)的理由不能成立。對此問題沒有進行評論，而以“乙公司在一審答辯期內(nèi)未提出管轄異議，現(xiàn)在二審期間提此問題，根據(jù)最高人民法院司法解釋的有關(guān)規(guī)定”為由，作出了“本院不予考慮”的結(jié)論。

我們認為，該案凸顯出這類案件中存在的一個“悖論”：具體到該案，在答辯期內(nèi)，由于未進行質(zhì)證，被告難以對證據(jù)的真實性發(fā)表意見，也就不太可能提出管轄異議；而一旦進行答辯而未提出管轄異議，按規(guī)定即接受了管轄。這就使作為被告的生產(chǎn)者處于兩難境地。當(dāng)然，從理論上說，生產(chǎn)者在答辯之前應(yīng)該是有機會提出鑒定的要求，以確定作為管轄依據(jù)的侵權(quán)商品是否系其生產(chǎn)。但這樣要求生產(chǎn)者是否過于苛刻，對原告的舉證責(zé)任要求是否過低，似乎值得考慮。

一旦確定了銷售商所銷售的商品為侵權(quán)商品，即可根據(jù)商標法第52條第（2）項的規(guī)定要求銷售商承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。商標法第52條第（2）項已不再要求銷售商的“明知”，因而在司法實踐中已不需要再考察銷售商是否“明知”其所銷售的商品為侵權(quán)商品。這里還有一個問題需要進一步闡述：現(xiàn)行商標法雖然不要求“明知”，但銷售商是否應(yīng)有“過錯”？對此問題，我們認為，一方面，商標法第52條第（2）項并未提出過錯的要求；另一方面，商標法第56條第3款明確規(guī)定，“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”，即便銷售者不知道其銷售的是侵權(quán)商品，也只有在符合“證明是自己合法取得”和“說明提供者”這兩項條件下才可以“不承擔(dān)賠償責(zé)任”，因此，就銷售侵權(quán)的構(gòu)成而言，是不以過錯為條件的。是否有過錯，僅僅是免除銷售商“賠償責(zé)任”的三個條件中的一個而已。實際上，根據(jù)我們所掌握的資料，在2001年商標法修訂之前，雖然，當(dāng)時商標法第38條第（2）項有“明知”的要求，但法院在適用時往往更傾向于作出擴大解釋，將“應(yīng)知”也包括在內(nèi)。

3.構(gòu)成銷售的情形

在認定銷售侵權(quán)時，還有一個不容回避的問題是，哪些行為屬于“銷售”。我們認為，應(yīng)對“銷售”作最廣義的解釋，應(yīng)包括出售、為出售而進行要約或承諾、為銷售目的而進行展示、出租以及為營業(yè)目的的饋贈。在北京市某公司訴某公司搭贈應(yīng)知是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品侵犯商標權(quán)案中，一審和二審法院均認為被告的搭贈行為是一種銷售行為。

對本案的思考

1.銷售侵權(quán)是否需要以“明知”或“過錯”為構(gòu)成條件？

2.為商業(yè)目的而持有侵權(quán)產(chǎn)品是否構(gòu)成銷售侵權(quán)？

標簽：安徽吐魯番拉薩淮南長沙安陽黑龍江徐州

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