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非傳統(tǒng)商標的顯著性問題

根據(jù)TRIPS協(xié)定第15條的商標定義，商標的顯著性是指商標具有的指示企業(yè)商品或服務來源并區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務的屬性。商標的顯著性與商標功能密切聯(lián)系。商標具有四大基本功能：標示商品來源、區(qū)別商品來源、質(zhì)量保證、廣告投資。其中指示商品來源和區(qū)別商品來源是商標最為本質(zhì)的功能，商標能否指示和區(qū)別商品來源，主要取決于其是否具有顯著性。商標標示經(jīng)營者提供的商品或服務的屬性被稱為商標的識別性，商標將經(jīng)營者提供的商品或服務與其他經(jīng)營者提供的商品或服務相區(qū)別的屬性，被稱為商標的區(qū)別性。商標顯著性是商標識別性和區(qū)別性的結(jié)合，二者如一枚硬幣的兩面，缺一不可。

商標的顯著性根據(jù)取得方式的不同，分為內(nèi)在顯著性和獲得顯著性。內(nèi)在顯著性是指商標具有的指示企業(yè)商品或服務來源以區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務的屬性。美國法院1976年在AbercrombieFitch案中根據(jù)標記與其使用商品的關(guān)系，將標記按照顯著性的強弱程度，分為臆造標記、任意標記、暗示標記、描述標記和通用標記。將商標顯著性進行如此劃分的根據(jù)在于商標注冊對于市場競爭的影響。蘭德斯和波斯納認為，一個無法將某一品牌與另一品牌相區(qū)別的商標，或者其他生產(chǎn)者也在使用的由文字、符號、形狀或者顏色構(gòu)成的商標，對它們的保護可能阻礙他人的有效競爭。獲得顯著性又稱第二含義，是指本來不具備顯著性的標記通過長期使用而被市場認同為具有區(qū)別商品或服務來源和出處的能力或者特性。商標第二含義，也被稱為次要含義，次要意義原則為英國法院所創(chuàng)，后被美國法院采納，如今發(fā)展成世界商標法的一項共同制度。對商標顯著性進行理論分類和總結(jié)是相對簡單的，復雜的是如何在實際案例中認定具體商標的顯著性。判斷一個傳統(tǒng)商標的顯著性，首先要判斷符號本身的獨特性，其次要判斷符號能否將所代表的商品與其他商品區(qū)別開。非傳統(tǒng)商標由于在傳統(tǒng)觀念上不被視為商標，因此更難被消費者視為商品來源的標記。非傳統(tǒng)商標大多不具有內(nèi)在顯著性，例如，有些國家明文規(guī)定單一顏色標記和產(chǎn)品形狀標記不具有顯著性。對于不具有內(nèi)在顯著性的非傳統(tǒng)標記，商標所有人需要花費大量時間和金錢去宣傳該標記以使得該標記具備第二含義。

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