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商標(biāo)國內(nèi)外原樣注冊原則的重要意義

隨著現(xiàn)代技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，非傳統(tǒng)商標(biāo)層出不窮所帶來的問題，能否為《巴黎公約》第6條之五所解決?比較典型的問題如：某商標(biāo)已在A國獲得注冊，申請人根據(jù)《巴黎公約》第6條之五向B國申請注冊，如果該商標(biāo)（例如三維標(biāo)記、單一顏色、聲音）在B國不被視為商標(biāo)，則B國是否有義務(wù)保護(hù)注冊該商標(biāo)？

學(xué)界主流觀點(diǎn)以博登豪森為代表。一方面，博登豪森確認(rèn)原樣注冊原則適用于由數(shù)字、字母、姓名、地理標(biāo)記、文字和手稿及其他標(biāo)記所構(gòu)成的商標(biāo)。如果上述標(biāo)記已在A國獲得注冊，則B國不能拒絕保護(hù)，即使該類標(biāo)記在B國不受保護(hù)。實(shí)踐中，德國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)延伸保護(hù)至字母商標(biāo)，盡管當(dāng)時(shí)的德國商標(biāo)法并不允許字母作為商標(biāo)。同樣，以色列商標(biāo)局也曾根據(jù)原樣注冊原則接受姓名商標(biāo)的注冊。另一方面，博登豪森又強(qiáng)調(diào)各成員沒有義務(wù)以不同于其國內(nèi)立法的方式來解釋商標(biāo)的概念。如果一個(gè)商標(biāo)在原屬國A國獲得注冊，但是在B國不被視為商標(biāo)，則后者沒有義務(wù)去注冊該商標(biāo)。即使申請人在A國注冊了三維標(biāo)記或聲音標(biāo)記，如果B國不承認(rèn)該類標(biāo)記，則B國有權(quán)決定是否保護(hù)該商標(biāo)。實(shí)踐中，許多國家曾采取同樣的觀點(diǎn)。例如1931年德國專利局曾經(jīng)拒絕對一項(xiàng)聲音商標(biāo)申請適用《巴黎公約》第6條之五的規(guī)定，理由在于“《巴黎公約》起草之時(shí)，此類標(biāo)記并未在考慮范圍之內(nèi)，因此締約國有權(quán)控制對于公約的解釋”。我國2013年《商標(biāo)法》修改之前，國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱“國家商標(biāo)局”）曾拒絕過一些聲音商標(biāo)的國際注冊申請，理由僅僅基于“聲音商標(biāo)目前在我國并不受保護(hù)”。

博登豪森對于《巴黎公約》第6條之五的上述解釋曾為多數(shù)學(xué)者所采納。Gill認(rèn)為《巴黎公約》并不要求原樣注冊原則適用于所有類型商標(biāo)。Bereskin強(qiáng)調(diào)《巴黎公約》第6條之五必須服從一個(gè)根本原則，即各成員有權(quán)決定任何商標(biāo)的注冊條件，其中包括決定何種標(biāo)記可以構(gòu)成商標(biāo)。Pauwelyn認(rèn)為僅當(dāng)成員國承認(rèn)此類標(biāo)記時(shí)，《巴黎公約》第6條之五才要求成員國予以注冊。WIPO也認(rèn)為，《巴黎公約》第6條之五并不影響有關(guān)各成員國所理解的商標(biāo)性質(zhì)和功能。因此，如果標(biāo)記不屬于該成員法律所界定的商標(biāo)含義，各成員沒有義務(wù)注冊和延伸保護(hù)。盡管《巴黎公約》第6條之五所列舉的拒絕保護(hù)的例外情況具有窮盡性，各成員不得使用其他理由拒絕注冊商標(biāo)，但是如果存在成員內(nèi)立法的需要，其并不排除各成員使用其他拒絕注冊理由。

根據(jù)上述觀點(diǎn)，如果非傳統(tǒng)商標(biāo)在某成員國不被視為商標(biāo)，則即使其已經(jīng)在原屬國獲得注冊，該成員國也沒有義務(wù)給予注冊和保護(hù)。對于《巴黎公約》第6條之五的此種解讀，毫無疑問會對國際貿(mào)易中非傳統(tǒng)商標(biāo)的國際注冊產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。筆者認(rèn)為，博登豪森的此種觀點(diǎn)并未充分考慮到國際貿(mào)易中商標(biāo)的根本性質(zhì)和基本功能；此種解讀也不符合《巴黎公約》第6條之五的立法初衷；鑒于TRIPS協(xié)定在國際層面商標(biāo)統(tǒng)一界定商標(biāo)定義后，該觀點(diǎn)已經(jīng)不再適應(yīng)時(shí)代的需要。解決該問題需要從下述三個(gè)方面考慮：國際貿(mào)易中商標(biāo)的特殊國際性質(zhì)；《巴黎公約》第6條之五商標(biāo)原樣注冊原則的制定歷史和立法初衷；TRIPS協(xié)定第15條所界定商標(biāo)定義與《巴黎公約》第6條之五之間的適用關(guān)系。

1.國際貿(mào)易中商標(biāo)國際性質(zhì)

當(dāng)今的國際貿(mào)易如果缺乏商標(biāo)及對商標(biāo)的充分保護(hù)，將是難以想象的。商標(biāo)是在國外市場中創(chuàng)造和維持商譽(yù)的唯一方式。經(jīng)濟(jì)全球化的今天，商標(biāo)國際注冊是確保商標(biāo)所有人和消費(fèi)者的合法權(quán)益的根本手段。在全球范圍內(nèi)注冊商標(biāo)對于國際貿(mào)易至關(guān)重要，因?yàn)閹缀跛械呢浳锖头?wù)貿(mào)易都需要商標(biāo)的保護(hù)。如果商標(biāo)所有人能夠在其開展貿(mào)易的國家獲得及時(shí)的承認(rèn)和保護(hù)，則有利于促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展?？紤]到商標(biāo)的國際性質(zhì)，一旦商標(biāo)所有人在其原屬國注冊商標(biāo)并在國際貿(mào)易中創(chuàng)造商譽(yù)，則其不應(yīng)該由于各國商標(biāo)概念差異而被迫在每個(gè)國家采用不同的商標(biāo)。由于各國商標(biāo)立法對于商標(biāo)形式的規(guī)定的差異，原樣注冊原則對于國際貿(mào)易具有關(guān)鍵作用。在不同國家在相同產(chǎn)品上使用同一商標(biāo)，符合商標(biāo)所有人和消費(fèi)公眾的利益。一旦消費(fèi)者將某項(xiàng)非傳統(tǒng)商標(biāo)與特定的企業(yè)聯(lián)系起來，如果否認(rèn)對該標(biāo)記的商標(biāo)保護(hù)則可能會導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，其他競爭者也可能會搭便車使用相似或相同標(biāo)記。

2.原樣注冊原則的立法目的

理解《巴黎公約》第6條之五原樣注冊原則的立法目的有賴于對其制定歷史的探析。1880年之前各國商標(biāo)法中有關(guān)商標(biāo)的概念存在實(shí)質(zhì)性的差別。例如，當(dāng)時(shí)德國尚不允許文字和形象標(biāo)記注冊；大多數(shù)國家不允許數(shù)字和字母作為商標(biāo)。類似限制使得商標(biāo)所有人在多個(gè)國家很難統(tǒng)一地使用其商標(biāo)。僅很少一部分標(biāo)記為多數(shù)國家承認(rèn)具有商標(biāo)性質(zhì)，由此導(dǎo)致大量商標(biāo)被惡意使用。

《巴黎公約》1883年原始文本第6條規(guī)定了原樣注冊原則：“在原屬國正式申請的每一商標(biāo)，在本聯(lián)盟其他國家將按其原樣予以接受申請并得到保護(hù)”。原樣注冊這一表述最初來源于法國和俄國之間的妥協(xié)。為了準(zhǔn)確界定該條款的內(nèi)容，并確保其合理統(tǒng)一地適用，《最后議定書》第4段解釋道：“任何商標(biāo)均不得僅僅以其所構(gòu)成的標(biāo)記不符合本聯(lián)盟國家法律所規(guī)定的條件，而被排除于該國的法律保護(hù)之外，但是以該商標(biāo)符合原屬國的法律而且已經(jīng)在該國適當(dāng)?shù)奶岢錾暾垶橄蕖３艘苓@個(gè)僅僅涉及商標(biāo)形式的例外以及本公約其他各條款規(guī)定的約束外，每一國家可以適用其本國法?！?br />
原樣注冊條款曾歷經(jīng)多次修改。1911年華盛頓會議上，曾有代表建議刪除《最后議定書》的相關(guān)解釋性條款，并在《巴黎公約》正文中明確規(guī)定該條款適用于“構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記形式”。對此沒有代表提出反對意見，最后雖然《最后議定書》的相關(guān)條款被刪除，《巴黎公約》條文中并未納入新的規(guī)則。盡管上述解釋在1911年華盛頓會議被刪除，但是在該次會議上沒有任何國家代表認(rèn)為該解釋的刪除改變了該條款的含義。WTO爭端解決上訴機(jī)構(gòu)也特別強(qiáng)調(diào)，原樣注冊原則的公認(rèn)解釋被刪除的事實(shí)并未改變1883年原始文本明文規(guī)定的商標(biāo)原樣注冊原則的含義。

從原樣注冊原則的制定歷史和立法初衷來看，其旨在限制尋求申請注冊國對外國商標(biāo)申請注冊設(shè)置過多的形式條件，從而使在原屬國已獲得正式注冊的商標(biāo)能夠在其他國家更為容易地獲得注冊，有利于克服商標(biāo)注冊制度的地域性差異對商標(biāo)國際注冊的不利影響，商標(biāo)的所有權(quán)人利益與公眾利益也因此能夠得到更有效的保護(hù)。該原則旨在消除各國商標(biāo)注冊條件差異在國際貿(mào)易中帶來的消極影響，并在不同成員國就商標(biāo)概念方面確立同一性。簡言之，《巴黎公約》第6條之五的根本意義在于——構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記形式在任何情況下不應(yīng)該構(gòu)成商標(biāo)國際注冊的障礙。根據(jù)原樣注冊原則，商標(biāo)的性質(zhì)應(yīng)該根據(jù)原屬國的法律來判定。原樣注冊原則給予各成員國國民要求其他成員國承認(rèn)特定標(biāo)記的權(quán)利，即使該國國民不能在其原屬國申請此類商標(biāo)?！栋屠韫s》第6條之五旨在為外國申請人提供超越本國國民的權(quán)利，并確立各國商標(biāo)法就何種標(biāo)記可以構(gòu)成商標(biāo)的例外情形。如果允許各成員國以“該標(biāo)記不符合本國對商標(biāo)的定義”或“該標(biāo)記在本國不認(rèn)為是商標(biāo)”等形式理由拒絕商標(biāo)的國際注冊申請，那么《巴黎公約》第6條之五的規(guī)定變得幾乎毫無意義。

博登豪森認(rèn)為，非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊問題應(yīng)取決于各成員國對于商標(biāo)的定義。如果該成員國認(rèn)為該標(biāo)記不符合其對商標(biāo)的定義，則沒有義務(wù)保護(hù)該非傳統(tǒng)標(biāo)記。因?yàn)楦鞒蓡T國沒有義務(wù)以不同方式解釋其本國法對于商標(biāo)的定義。根據(jù)博登豪森的解釋，就《巴黎公約》第6條之五的適用而言，傳統(tǒng)商標(biāo)和非傳統(tǒng)商標(biāo)之間被人為地割裂開來。博登豪森并未對此分類作出任何解釋。這種解讀并不能合理解釋為何部分商標(biāo)（如三維標(biāo)記和聲音標(biāo)記）不能適用原樣注冊原則，而部分商標(biāo)（如姓名和字母）卻可以適用？博登豪森對于《巴黎公約》第6條之五的解讀如適用于具體的案件，其可信度則消失殆盡。這種人為區(qū)分傳統(tǒng)商標(biāo)和非傳統(tǒng)商標(biāo)的方式與《巴黎公約》第6條之五的內(nèi)在精神并不相符?！栋屠韫s》第1條第3款規(guī)定應(yīng)從最廣泛的意義上理解知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和范圍，《巴黎公約》中所使用的商標(biāo)概念應(yīng)當(dāng)具有最廣泛的含義，不應(yīng)局限于傳統(tǒng)標(biāo)記。非傳統(tǒng)商標(biāo)應(yīng)屬于《巴黎公約》保護(hù)客體的范疇之內(nèi)，原樣注冊原則均應(yīng)同等適用于非傳統(tǒng)商標(biāo)國際注冊。

3.TRIPS協(xié)定統(tǒng)一商標(biāo)定義

《巴黎公約》第6條之五所涉及商標(biāo)形式方面的問題，原本可以通過《巴黎公約》統(tǒng)一界定商標(biāo)定義來加以解決。一直以來，國際社會旨在努力建立同一的商標(biāo)定義。早在1880年，比利時(shí)代表就建議公約會議應(yīng)當(dāng)討論可以在所有成員國作為商標(biāo)適用的標(biāo)記性質(zhì)。但是時(shí)至今日，《巴黎公約》仍未界定商標(biāo)定義，其未指示何種商標(biāo)形式可以獲得保護(hù)。即便博登豪森的觀點(diǎn)具有合理性，因?yàn)楫?dāng)時(shí)國際上沒有對商標(biāo)的統(tǒng)一定義，各成員國有權(quán)決定其本國法對于商標(biāo)的定義。但是這種觀點(diǎn)在TRIPS協(xié)定誕生之后便再難立足。TRIPS協(xié)定不僅確定了商標(biāo)注冊和保護(hù)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)原則，而且要求各成員遵守《巴黎公約》的實(shí)質(zhì)性規(guī)定。在一定意義上，TRIPS協(xié)定第15條第1款已經(jīng)結(jié)束了長久以來有關(guān)可注冊商標(biāo)形式的爭議。

TRIPS協(xié)定第一次在國際層面上對商標(biāo)進(jìn)行了定義：任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。這種概念性定義沒有限制可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記形式。本質(zhì)上而言，任何具有顯著性的標(biāo)記均可以構(gòu)成商標(biāo)。TRIPS協(xié)定要求各成員采用統(tǒng)一具有約束力的商標(biāo)定義，該條款不允許各成員自主決定商標(biāo)定義。保護(hù)顯著性標(biāo)記不僅是一項(xiàng)最低標(biāo)準(zhǔn)，更是一項(xiàng)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。各成員有義務(wù)保證滿足TRIPS協(xié)定第15條第1款所規(guī)定的顯著性要求的標(biāo)記或標(biāo)記組合在各成員立法范圍內(nèi)都能作為構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記。如果未能對具有顯著性的標(biāo)記提供注冊保護(hù)，則被視為違反TRIPS協(xié)定下的國際條約義務(wù)。需要明確的是，TRIPS協(xié)定允許各成員在其立法中設(shè)置注冊條件，只要這些條件不涉及可保護(hù)主題的定義。因此，各成員不得僅以“該商標(biāo)不符合本國商標(biāo)定義”的理由拒絕注冊根據(jù)《巴黎公約》第6條之五提起的非傳統(tǒng)商標(biāo)申請，因?yàn)樯虡?biāo)已被TRIPS協(xié)定第15條所客觀界定。

由于TRIPS協(xié)定第15條允許各成員將可為視覺感知作為商標(biāo)注冊條件之一，各成員對于非可視性標(biāo)記的態(tài)度迥異。有些成員明確要求標(biāo)記本身必須具有可視性，有些成員則明示或暗示地允許非可視性標(biāo)記的注冊。TRIPS協(xié)定下適用《巴黎公約》原樣注冊原則不可避免地會產(chǎn)生一個(gè)問題：假設(shè)一項(xiàng)非可視性標(biāo)記在原屬國獲得合法正規(guī)注冊，申請人根據(jù)《巴黎公約》第6條之五向其他成員申請國際注冊，如果請求保護(hù)的成員將標(biāo)記可為視覺感知作為商標(biāo)的注冊條件之一，那么該成員是否有義務(wù)按照《巴黎公約》第6條之五給予該非可視性標(biāo)記以原樣注冊和保護(hù)？除《巴黎公約》第6條之五B節(jié)和C節(jié)規(guī)定的五種情形外，該成員能否以“該成員不允許非可視性標(biāo)記注冊”為由拒絕該商標(biāo)的國際注冊申請？換言之，TRIPS協(xié)定第15條授予各成員的自由裁量權(quán)是否會被《巴黎公約》第6條之五所否定？

學(xué)界對于該問題的回答比較混雜。Carvalho認(rèn)為由于TRIPS協(xié)定僅規(guī)定第15條第2款規(guī)定的“其他理由”不得減損《巴黎公約》相關(guān)條款規(guī)定，反之可以推論第15條第1款規(guī)定的理由則可以減損《巴黎公約》第6條之五的規(guī)定。這種解釋并不具備任何邏輯性。Gervais提出另外一種方式：在比較TRIPS協(xié)定第15條第1款和《巴黎公約》第6條之五時(shí)，根據(jù)原樣注冊原則提出的商標(biāo)申請應(yīng)當(dāng)進(jìn)行個(gè)案分析。但是這種個(gè)案分析方式在何種程度上允許成員一概排除非可視性標(biāo)記的注冊保護(hù)仍存在疑問。

筆者認(rèn)為，TRIPS協(xié)定本身已經(jīng)包含對該問題的解答。第一，TRIPS協(xié)定第2條要求締約方遵守《巴黎公約》第1條至第12條和第19條的規(guī)定，這意味著所有WTO成員均需遵守公約上述條款的規(guī)定，即便有些成員并未加入《巴黎公約》。第二，TRIPS協(xié)定第2條第2款規(guī)定TRIPS協(xié)定第一至第四部分中的任何規(guī)定都不應(yīng)減損締約方之間根據(jù)《巴黎公約》所可能承擔(dān)的已有義務(wù)。TRIPS協(xié)定個(gè)別條款降低知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平，在這種情形下，WTO成員中的《巴黎公約》成員國仍必須履行《巴黎公約》規(guī)定的義務(wù)，給予相對于TRIPS協(xié)定更高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。這一點(diǎn)也是與TRIPS協(xié)定第1條規(guī)定一致，即WTO成員可以在其域內(nèi)法中規(guī)定比TRIPS協(xié)定所要求的更為廣泛的保護(hù)。

《巴黎公約》并未明確禁止或允許各成員國將可為視覺感知作為注冊的前提條件。根據(jù)原樣注冊原則提起的商標(biāo)申請，不論其是否能為視覺所感知，均應(yīng)該受到保護(hù)?！栋屠韫s》第6條之五要求各成員國對此類商標(biāo)提供保護(hù)，除非符合該條款規(guī)定的例外情形。缺乏視覺感知性并非條約所明確規(guī)定的拒絕理由之一。盡管對于各成員國可以要求普通商標(biāo)具有可視性（國內(nèi)申請或根據(jù)《巴黎公約》第6條提出的申請），但是對于《巴黎公約》第6條之五商標(biāo)申請，該可視性要求不應(yīng)構(gòu)成注冊障礙。各成員國不能以“該非可視性標(biāo)記不符合本國法對于商標(biāo)的定義”為由拒絕一項(xiàng)已經(jīng)在原屬國獲得注冊的非可視性標(biāo)記。

TRIPS協(xié)定第15條第4款對于非可視性標(biāo)記國際注冊具有下述影響：第一，申請人根據(jù)《巴黎公約》第6條向WTO成員提起非可視性標(biāo)記國際注冊申請，根據(jù)商標(biāo)獨(dú)立性原則，申請人應(yīng)該遵守該成員有關(guān)商標(biāo)注冊和程序的規(guī)定。例如成員可以該標(biāo)記不為視覺所感知拒絕該標(biāo)記的注冊。第二，如果申請人就其在原屬國已經(jīng)合法注冊的非可視性標(biāo)記，根據(jù)《巴黎公約》第6條之五向其他不允許非可視性標(biāo)記注冊的《巴黎公約》成員國申請注冊同一標(biāo)記時(shí)，根據(jù)TRIPS協(xié)定第2條、第15條以及《巴黎公約》第6條之五，該成員則不得以形式方面的理由如“該標(biāo)記不為視覺所感知”或“該標(biāo)記不符合本國法規(guī)定的商標(biāo)形式”為由拒絕該非可視性標(biāo)記的國際注冊。

至此，對于本節(jié)最初提出的問題，已經(jīng)有了明確的答案。對于WTO成員而言，在面臨依據(jù)《巴黎公約》第6條之五提起的非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊申請時(shí),重點(diǎn)并非各成員立法是否允許或禁止注冊特定類型商標(biāo)，關(guān)鍵在于如何正確執(zhí)行《巴黎公約》的規(guī)定。各成員考慮是否保護(hù)一項(xiàng)已在原屬國獲得注冊的商標(biāo)時(shí)，不應(yīng)考慮此類商標(biāo)是否符合國內(nèi)法有關(guān)商標(biāo)定義。原樣注冊原則根本意義在于不允許各成員根據(jù)其域內(nèi)立法審視商標(biāo)性質(zhì)或適用對于域內(nèi)商標(biāo)申請的通常標(biāo)準(zhǔn)。各成員立法應(yīng)當(dāng)服從《巴黎公約》第6條之五的規(guī)定——何種標(biāo)記可以構(gòu)成商標(biāo)的問題應(yīng)當(dāng)取決于原屬國法律，而非保護(hù)國法律。因此傳統(tǒng)上認(rèn)為成員可以基于特定類型商標(biāo)不符合域內(nèi)法商標(biāo)定義而予以整體拒絕注冊的做法是錯(cuò)誤的。

具體到非傳統(tǒng)商標(biāo)的國際注冊問題，由于各國國內(nèi)法在商標(biāo)形式方面的規(guī)定不同，適用商標(biāo)獨(dú)立性原則將導(dǎo)致在某一成員國獲得注冊的非傳統(tǒng)商標(biāo)在他國無法獲得注冊，從而造成在不同國家相同商品上不能使用相同的非傳統(tǒng)商標(biāo)。原樣注冊原則作為商標(biāo)獨(dú)立性原則的例外，是對《巴黎公約》聯(lián)盟國獨(dú)立設(shè)立商標(biāo)注冊條件的限制，禁止各成員國以商標(biāo)形式方面的理由拒絕此類商標(biāo)注冊。WTO各成員必須嚴(yán)格遵守《巴黎公約》第6條之五的規(guī)定，如果外國申請人就已在原屬國獲得注冊的同一商標(biāo)在其他成員提出的申請應(yīng)予以接受，即使根據(jù)該成員的商標(biāo)定義該標(biāo)記通常不能獲得注冊。在商標(biāo)形式方面，任何非傳統(tǒng)商標(biāo)均不得僅僅因其所構(gòu)成的標(biāo)記不符合巴黎聯(lián)盟國家法律所規(guī)定的條件，而被排除于成員的法律保護(hù)之外，除非該商標(biāo)申請具備《巴黎公約》第6條之五B節(jié)和C節(jié)規(guī)定情形之一。各成員不得僅僅以“該標(biāo)記不屬于我國商標(biāo)保護(hù)范圍”或者“該標(biāo)記不屬于可保護(hù)商標(biāo)形式”或“該標(biāo)記不能為視覺所感知”等形式方面的理由拒絕注冊。需要明確的是，《巴黎公約》第6條之五規(guī)定僅限于商標(biāo)的形式，而非商標(biāo)的所有方面，各成員仍然可以國內(nèi)商標(biāo)法中其他不涉及商標(biāo)形式方面的理由拒絕注冊，例如商標(biāo)功能性限制或圖形表達(dá)要求。

標(biāo)簽：拉薩安徽徐州長沙吐魯番黑龍江安陽淮南

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商標(biāo)國內(nèi)外原樣注冊原則的重要意義

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