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試探索“惡意搶注” 判斷突破地域性限制之可能性（下）

來源：中華商標(biāo)雜志

（接上篇）

四、突破“惡意搶注”地域性限制的可能性

雖然說采用兜底條款去打擊惡意商標(biāo)具有可行性，但是在審查時(shí)因?yàn)橹?jǐn)慎地解釋法律而避免使用“搶注”的法律進(jìn)行定義的同時(shí)，又在擴(kuò)大兜底條款的適用，即擴(kuò)大兜底條款可以使用和解釋的范圍，這種情況又會(huì)走向另外一種“不謹(jǐn)慎”的行為。也就是說，我們囿于一項(xiàng)原則的桎梏，而需要通過擴(kuò)大兜底條款的適用面以達(dá)到打擊惡意商標(biāo)的同等效果，如同拆東墻補(bǔ)西墻，反倒造成一種惡意行為會(huì)根據(jù)審查者不同的理解依據(jù)《商標(biāo)法》的不同條款予以不同的評(píng)價(jià)，增加了《商標(biāo)法》兜底條款適用的不確定性。因此，我國(guó)對(duì)第三十二條的理解過于強(qiáng)調(diào)在中國(guó)使用時(shí)的知名度，而忽視“惡意”的考量，導(dǎo)致“惡意搶注”的規(guī)定難以適用。[9]

為了突破“惡意搶注”地域性的限制，如果我們跳過“權(quán)利”的思維，直接判斷一項(xiàng)惡意注冊(cè)行為屬于《商標(biāo)法》所禁止的行為，那么“惡意搶注”行為就應(yīng)當(dāng)被禁止。那樣，我們便會(huì)開辟一個(gè)新的途徑，那就是不再?gòu)?qiáng)調(diào)提起主張的人所具有的權(quán)利，而是著眼于強(qiáng)調(diào)商標(biāo)申請(qǐng)人自身所具有的惡意。北京市高級(jí)人民法院曾早在判決書中寫下觀點(diǎn)，認(rèn)為第三十二條禁止的是惡意搶注，被搶注的商標(biāo)是否在中國(guó)使用并不是必要的條件。[10]既然惡意的商標(biāo)注冊(cè)行為是違背《商標(biāo)法》之精神的，在當(dāng)前打擊惡意注冊(cè)商標(biāo)的大趨勢(shì)下，行業(yè)內(nèi)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)惡意的理解進(jìn)一步加深，那么只須根據(jù)商標(biāo)申請(qǐng)人的“惡意”將一個(gè)申請(qǐng)注冊(cè)行為定性為“惡意搶注”，也應(yīng)當(dāng)是順利成章的事。

如果我們?nèi)晦饤墶皺?quán)利”的概念，認(rèn)定只要商標(biāo)的申請(qǐng)人是具有“惡意”，就可以認(rèn)定其是搶注具有一定影響力的商標(biāo)的行為，從而得以適用 “搶注”的相關(guān)法律，這是否就是合適的邏輯呢？回答這個(gè)問題，需要探討當(dāng)我們走出這一步的時(shí)候，會(huì)產(chǎn)生怎樣的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槿晦饤墶皺?quán)利”，而只考慮商標(biāo)申請(qǐng)人的惡意時(shí)，我們似乎是站在一個(gè)公益的角度去評(píng)判一種行為，一個(gè)全然沒有權(quán)利的人提出異議或者無(wú)效，在主張商標(biāo)申請(qǐng)人在搶注的時(shí)候，似乎不是在使用一個(gè)相對(duì)條款，而是在使用一個(gè)絕對(duì)條款。那么如果任何不相干的主體都可以主張“惡意搶注”，這其實(shí)又違反第三十二條對(duì) “惡意搶注”規(guī)定的初衷，這一步對(duì)于現(xiàn)在的觀念來說顯然又過于激進(jìn)了。相比將“惡意搶注”的規(guī)定改變?yōu)橐粋€(gè)絕對(duì)條款，筆者反而認(rèn)為適用第十條等規(guī)定更為符合法理。

目前的兩難境地是：一方面需要利用“惡意” 這一點(diǎn)突破地域性；一方面還要顧及“權(quán)利”的概念，要作出這一點(diǎn)的突破屬實(shí)如戴著腳鐐的舞蹈，但我們并不需要走向任何一個(gè)極端。需要為這個(gè)突破提供可能性，筆者認(rèn)為“權(quán)利或許無(wú)法突破地域，而惡意可以突破地域”的邏輯是應(yīng)當(dāng)先確立，而該邏輯其實(shí)也符合上述面對(duì)惡意搶注而不得不使用兜底條款的技術(shù)。只是說需要將該邏輯適用于第三十二條的規(guī)定，我們不妨將視角引向兼顧“侵權(quán)”和“行政”的角度。所謂商標(biāo)中的相對(duì)條款，本質(zhì)上是在判斷一個(gè)商標(biāo)注冊(cè)行為構(gòu)成對(duì)另一方利益的損害?！皭阂鈸屪ⅰ钡陌讣猩虡?biāo)注冊(cè)人往往是在明知系爭(zhēng)商標(biāo)為他人在先使用并具有一定影響力的情況下，搶先注冊(cè)系爭(zhēng)商標(biāo)，意圖獲得形式上的商標(biāo) 權(quán)。[11]不少學(xué)者認(rèn)為第三十二條后半款的內(nèi)容和前半款的“權(quán)利”不同，更應(yīng)當(dāng)是偏重于“權(quán)益”。[12]這里則需要引進(jìn)“商譽(yù)”的概念。所謂“商譽(yù)”，是指商標(biāo)對(duì)顧客的吸引力。[13]“商譽(yù)”是一種經(jīng)濟(jì)利益，因?yàn)槠涫巧鐣?huì)公眾或消費(fèi)者對(duì)市場(chǎng)主體的一種積極評(píng)價(jià)，或?qū)κ袌?chǎng)主體商業(yè)行為的良好感受。[14]“惡意搶注”實(shí)質(zhì)上對(duì)另一方商譽(yù)積累的一種損害，這種商譽(yù)或許可以將商標(biāo)作為載體，但承認(rèn)一方的商譽(yù)受損并不是承認(rèn)商標(biāo)權(quán)，更不是授予商標(biāo)權(quán)，而是認(rèn)同該方的利益遭受損害，且這種損害來源于商標(biāo)申請(qǐng)人的惡意搶注行為。商標(biāo)申請(qǐng)人的惡意搶注行為突破地域，將具有商標(biāo)管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)作為一個(gè)手段去侵犯該地域之外的利益。在被搶注商標(biāo)的一方作為“利害關(guān)系人”出于保護(hù)利益之需要，則有權(quán)主張自己的權(quán)益。[15]而該行政機(jī)關(guān)在利益受損的一方提出訴求后，了解該損害和突破地域的惡意，出于商標(biāo)管理之需要，再兼顧救濟(jì)利益的可能，對(duì)突破地域限制地惡意行為定性為“搶注”，從而予以制止，這其實(shí)也是符合《商標(biāo)法》兼顧私權(quán)和公權(quán)的性質(zhì)?！皭阂狻北旧砭蛻?yīng)該加以規(guī)制，而不應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)知名度作為前提。[16]“惡意”突破地域指向在先使用商標(biāo)，是為在先使用商標(biāo)的使用人作為利害關(guān)系人提供主張相對(duì)理由的依據(jù)。所以，筆者認(rèn)為，對(duì)“惡意搶注”的定性，更多地應(yīng)當(dāng)考慮某一商標(biāo)注冊(cè)行為本身的惡意情形，而惡意本身已經(jīng)突破地域的限制，且具有針對(duì)性地去損害地域之外的他人商譽(yù)所產(chǎn)生的利益時(shí)，因該行政行為或即將作出的行政行為而受損的當(dāng)事人自然有權(quán) 提起相應(yīng)的程序以防止自己的商譽(yù)所產(chǎn)生的利益受損，以此解決上述兩難的邏輯困局。至于該惡意如何證明，或許大致會(huì)和上述適用兜底條款以防止惡意搶注的情形一致，但該證明的要求和程度的問題不是本文討論的范圍。

五、兼顧“商譽(yù)溢出”理論的解釋和討論

現(xiàn)今有諸多聲音提倡在“惡意搶注”中支持 “商譽(yù)溢出”理論。這個(gè)理論認(rèn)為商標(biāo)權(quán)的地域性并不等同于商標(biāo)所承載利益或者商標(biāo)聲譽(yù)也具有地域性。[17]而且，商譽(yù)所及地域可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于商標(biāo)使用的地域。[18]故有一部分學(xué)者認(rèn)為，在全球化進(jìn)程不斷推進(jìn)和互聯(lián)網(wǎng)在各個(gè)領(lǐng)域大量適用的情況下，對(duì)于第三十二條中“已經(jīng)使用并有一定影響”這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放松適用條件，一定程度上認(rèn)可國(guó)外具有知名度的商標(biāo)所具有的商譽(yù)及該商譽(yù)在中國(guó)范圍內(nèi)的影響。[19]筆者對(duì)此觀點(diǎn)是支持的，因?yàn)樯鲜鰧W(xué)者的觀點(diǎn)正是“惡意突破地域”的重要基礎(chǔ)之一。

如果說一項(xiàng)國(guó)外知名品牌的商譽(yù)不足以“溢出”至國(guó)際上，尚未可能隨著全球化進(jìn)程和互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用為公眾所知曉，在這種前提下可以推定侵犯該商譽(yù)并無(wú)意義，也很難論述其達(dá)到第三十二條中的惡意，只是說這種“一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了改變。根據(jù)“商譽(yù)溢出”理論，將標(biāo)準(zhǔn)從原來的“在中國(guó)具有一定影響力”改變至“具有一定影響力以至于可以為中國(guó)所知”，而本文提及的“惡意突破地域”的邏輯則是在此基礎(chǔ)上認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)細(xì)化至“具有一定影響力以至于中國(guó)的不法經(jīng)營(yíng)者有產(chǎn)生惡意的可能性”，也就是說不法經(jīng)營(yíng)者足以知曉該外國(guó)商標(biāo)，從而足以在該商標(biāo)尚未在中國(guó)有足夠影響力時(shí)搶注商標(biāo)，以達(dá)到惡意突破地域的限制，開始損害尚在國(guó)外的主體基于自身商譽(yù)所享有的利益。相對(duì)于“商譽(yù)溢出”向內(nèi)突破地域限制的影響，本文更強(qiáng)調(diào)將“溢”向國(guó)內(nèi)的商譽(yù)作為基礎(chǔ)以判斷向外突破地域的具有特定指向的惡意行為。

然而，筆者依然認(rèn)為，采用外國(guó)使用商標(biāo)所產(chǎn) 生的商譽(yù)會(huì)對(duì)中國(guó)具有影響的觀點(diǎn)是更加一勞永逸的理論模式，而本文所提及的“惡意突破地域”僅僅是一種折衷的邏輯過程，或可以說是被上述理論所包含的思考。本文之所以會(huì)強(qiáng)調(diào)以“惡意”為突破口達(dá)到突破地域的目的，是考慮在地域性原則如此根深蒂固深植于《商標(biāo)法》理論中時(shí)，在某種情況下要行業(yè)人士接受外國(guó)主體具有某種商標(biāo)權(quán)利，或者承認(rèn)某種利益以商標(biāo)作為載體，往往是一件極為困難的事。在此不妨以“惡意”作為突破口，結(jié)合之前應(yīng)用兜底條款對(duì)“惡意搶注”行為打擊的實(shí) 踐，用“打擊惡意”的價(jià)值去碰撞“地域性原則” 所展現(xiàn)的價(jià)值，將惡意在地域性上的突破作為完善 “惡意搶注”具體規(guī)范的奠基石。

六、突破地域性限制的分析由第三十二條推至第十五條的適用

在前述分析中，筆者認(rèn)為，將第三十二條中以在先使用商標(biāo)的影響力作為惡意的基礎(chǔ)，認(rèn)定惡意突破地域，再認(rèn)定“惡意搶注”情形。然則，第十五條并不需要達(dá)到這種知名度的程度，第十五條中所涉及的情形惡意本該是更為明顯。

《商標(biāo)法》第十五條中的情形是在利用代理人或者代表人關(guān)系、合同業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而知曉他人已經(jīng)使用的商標(biāo)的時(shí)候，不得搶注他人的商標(biāo)?！渡虡?biāo)法》第十五條旨在打擊惡意搶注，保護(hù)被代表人、被代理人以及具有特定關(guān)系的在先使用人的權(quán)益。[20]該惡意已經(jīng)足以排除巧合的可能性，以至于不需要再利用“一定影響”以謀求一種高蓋然性的惡意情形。那么這種惡意則更為直接且具有針對(duì)性，可歸責(zé)性更為明顯。[21]第十五條的 “惡意搶注”是徑直利用兩者之間存在的關(guān)系搶注他人的商標(biāo)，然而我國(guó)現(xiàn)行理論依然認(rèn)為，該在先使用的商標(biāo)必須在中國(guó)有使用。北京市高級(jí)人民法院公布的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》便指出，僅在其他國(guó)家、地區(qū)使用商標(biāo)的不屬于“在先使用”的情形。

現(xiàn)行主流觀點(diǎn)堅(jiān)持第十五條中適用地域性原則，而現(xiàn)實(shí)中往往會(huì)出現(xiàn)國(guó)內(nèi)不法經(jīng)營(yíng)者利用商業(yè)關(guān)系搶注國(guó)外商標(biāo)的事情，而且往往會(huì)僅因?yàn)樵搰?guó)外商標(biāo)尚未來得及在中國(guó)使用（或許很多搶注就發(fā)生在協(xié)商讓該不法經(jīng)營(yíng)者作為國(guó)內(nèi)代理的期間），該搶注的行為不會(huì)因?yàn)榈谑鍡l被認(rèn)定“惡意搶注”的情形。審查的技術(shù)上或許可以在無(wú)法使用其他條款的時(shí)候適用《商標(biāo)法》第七條中的“誠(chéng)實(shí)信用原則”的原則性條款。[22]亦或可以根據(jù)《商標(biāo) 法》第十條、《商標(biāo)法》第四十四條第一款中的規(guī)定對(duì)“惡意搶注”進(jìn)行打擊，但依然是在使用原則性條款和兜底條款。

筆者認(rèn)為，該“惡意突破地域”的情形在第三十二條具有突破地域性原則的可能性，則第十五條更加可以使用該邏輯突破地域性原則的限制，因?yàn)槠洳辉傩枰紤]商標(biāo)本身是否具有足夠的商譽(yù)，而是基于一種特殊關(guān)系下惡意指向性明確的侵犯商譽(yù)的行為。而且該行為甚至不限于“商譽(yù)”利益的損害，有時(shí)還會(huì)涉及違背合同的忠誠(chéng)義務(wù)等高度獨(dú)立于商標(biāo)的法律義務(wù)而帶來的利益損害，對(duì)于可以獨(dú)立于商標(biāo)權(quán)本身的問題，只是用商標(biāo)作為手段去用以損害他人利益，這時(shí)利用商標(biāo)的地域性原則用以限制利益受損的一方主張“惡意搶注”則顯得非常不合適。因此，借由分析第十五條，筆者可以得出一個(gè)更進(jìn)一步的思維方式：惡意搶注的禁止不是為了單純地保護(hù)商標(biāo)權(quán)，而是禁止不法經(jīng)營(yíng)者利用商標(biāo)去損害其他人的利益，防止使商標(biāo)權(quán)淪落為謀取不正當(dāng)利益的手段。

結(jié)論

當(dāng)今社會(huì)各國(guó)關(guān)系逐漸緊密，技術(shù)使得信息傳播在全球更為通暢。在目前的環(huán)境下，以地域性原則限制“惡意搶注”的認(rèn)定往往會(huì)導(dǎo)致《商標(biāo)法》的適用困難且缺乏足夠確定性。本文探討從“惡意”出發(fā)，認(rèn)為“惡意搶注”本身是將商標(biāo)作為手段去損害其他主體的利益，利用“惡意”突破地域的限制，并從該角度去謀求搶注在國(guó)外使用并具有一定影響力的商標(biāo)可以適用《商標(biāo)法》第十五條和第三十二條的合理性，從而為爭(zhēng)取為“惡意搶注”判斷突破地域性限制提供可能性和理論依據(jù)。（全文完）

標(biāo)簽：晉中甘南唐山信陽(yáng) 龍巖那曲樂山包頭

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