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符合法定保護(hù)要件的“老字號”可以作為“他人已經(jīng)使用并有一定影響”的未注冊商標(biāo)獲得保護(hù)

通常認(rèn)為，《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的構(gòu)成要件包括：1.在先商標(biāo)已經(jīng)使用并有一定影響?！耙呀?jīng)使用”是對未注冊商標(biāo)提供法律保護(hù)的最基本前提；“有一定影響”是指該未注冊商標(biāo)在一定地域范圍內(nèi)為一定范圍內(nèi)的相關(guān)消費(fèi)者所知曉。“已經(jīng)使用”“一定影響”等事實(shí)的判斷應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情，并根據(jù)該商標(biāo)使用的持續(xù)時間和地理范圍及廣告宣傳的時間、方式、程度、地理范圍等因素予以綜合考慮。2.訴爭商標(biāo)與在先商標(biāo)相同或近似。3.訴爭商標(biāo)核定使用的商品與在先商標(biāo)指定使用的商品相同或類似，訴爭商標(biāo)的注冊可能造成相關(guān)消費(fèi)者的混淆或誤認(rèn)。混淆或誤認(rèn)可能性的判定應(yīng)綜合考慮在先商標(biāo)的知名度、訴爭商標(biāo)核定使用商品與無效宣告請求人所屬行業(yè)或者經(jīng)營范圍的關(guān)聯(lián)程度等因素。4.訴爭商標(biāo)申請人具有以不正當(dāng)手段搶先注冊在先使用人商標(biāo)的意圖。《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的“不正當(dāng)手段”即惡意，存在于當(dāng)事人的內(nèi)心中，除非當(dāng)事人明確承認(rèn)，一般是不為外界所知的。但惡意的目的又是通過具體的、外在的行為和事實(shí)表現(xiàn)出來的，而行為和事實(shí)是一種客觀存在，是可以感知的。由客觀的行為和事實(shí)推斷主觀的目的，符合一般的認(rèn)知規(guī)律，因此，一般情況下，通過訴爭商標(biāo)申請人的客觀行為可以判斷其主觀是否具有惡意。因此，“老字號”除了可以作為企業(yè)名稱權(quán)或商號權(quán)獲得在先權(quán)利保護(hù)之外，其如果在訴爭商標(biāo)申請日之前經(jīng)過長期、持續(xù)使用已經(jīng)具有一定知名度，則在訴爭商標(biāo)與該“老字號”標(biāo)識相同或近似的情形下，在訴爭商標(biāo)核定使用的商品與該“老字號”經(jīng)營的商品相同或類似的范圍內(nèi)，“老字號”的權(quán)利人或利害關(guān)系人針對他人為攀附其“老字號”商譽(yù)而申請注冊訴爭商標(biāo)、意圖造成相關(guān)消費(fèi)者混淆或誤認(rèn)之行為，有權(quán)依據(jù)《商標(biāo)法》第32條后半段對該訴爭商標(biāo)的申請注冊提出異議或?qū)ζ溆枰詿o效宣告。
事實(shí)上，“老字號”無論是作為在先商號權(quán)獲得保護(hù)，還是作為“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的未注冊商標(biāo)獲得保護(hù)，均需具備一個共同的前提條件，即該“老字號”應(yīng)當(dāng)在先已具有一定知名度，他人此后將與其相同或近似的標(biāo)識作為商標(biāo)進(jìn)行注冊或使用易引起相關(guān)消費(fèi)者的混淆或誤認(rèn)。因此，某“老字號”如果在歷史上曾經(jīng)具有一定知名度，但后來由于各種原因曾中斷使用較長時間致使其知名度已經(jīng)不能延續(xù)至今的，則由于該在先權(quán)利現(xiàn)已不復(fù)存在，他人此后將其申請注冊為商標(biāo)并進(jìn)行使用，由于不會造成相關(guān)公眾的混淆或誤認(rèn)，則并不違反《商標(biāo)法》第32條后半段的規(guī)定。例如，在“同德福”商標(biāo)爭議行政糾紛案件中，成都同德福公司申請注冊了“同德福TONGDEFU及圖”商標(biāo)（訴爭商標(biāo)），核定使用在糕點(diǎn)、桃片（糕點(diǎn)）等商品上。余曉華主張“同德?！笔瞧湎容厔?chuàng)立并經(jīng)長期使用具有較高知名度的“老字號”，在桃片商品上具有較高知名度，“同德福TONGDEFU及圖”商標(biāo)的注冊構(gòu)成修改前《商標(biāo)法》第31條后半段規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”之情形，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。該案歷經(jīng)一審、二審及再審程序。最高人民法院在再審裁定中認(rèn)為，“同德?！鄙烫柎_曾在余曉華先輩的經(jīng)營下獲得了較好的發(fā)展，于20世紀(jì)20年代至50年代期間，在四川地區(qū)于桃片商品上積累了一定的商譽(yù)，形成了較高的知名度。但自1956年起至爭議商標(biāo)的申請日，作為一個商業(yè)標(biāo)識的“同德?！蓖Ｖ故褂媒雮€世紀(jì)的時間。在這種情況下，即使余氏家族曾經(jīng)在先將“同德?！弊鳛樯虡I(yè)標(biāo)識使用，但至訴爭商標(biāo)的申請日，在沒有相反證據(jù)的情況下，因長期停止使用，“同德福”已經(jīng)不具備《商標(biāo)法》第31條所規(guī)定的未注冊商標(biāo)的知名度和影響力，不構(gòu)成“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”。雖然余曉華自2002年又開始使用“同德福”作為字號，成立了同德福桃片廠，但該行為的發(fā)生已經(jīng)晚于訴爭商標(biāo)的申請日。在成都同德福公司已經(jīng)在先注冊并實(shí)際使用訴爭商標(biāo)，余曉華對此又不享有任何在先權(quán)益的情況下，不能以其在后的使用行為對抗第三人已經(jīng)合法形成的注冊商標(biāo)專用權(quán)。成都同德福公司注冊爭議商標(biāo)的行為，不構(gòu)成搶注他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)，亦未違反誠實(shí)信用原則，據(jù)此對訴爭商標(biāo)予以維持注冊。

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