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商標(biāo)反向混淆的構(gòu)成

和商標(biāo)正向混淆案一樣，商標(biāo)權(quán)人欲主張被告使用商標(biāo)構(gòu)成反向混淆侵權(quán)，他首先必須證明自己在先使用的商標(biāo)是受保護(hù)的商標(biāo)——在我國(guó)，商標(biāo)權(quán)人需要證明，自己的商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)或者是應(yīng)該受保護(hù)的未注冊(cè)馳名商標(biāo)。如果被告認(rèn)為原告的商標(biāo)應(yīng)被撤銷(xiāo)，或者對(duì)原告商標(biāo)的使用構(gòu)成合理使用等，則應(yīng)由被告提出主張并舉證。
1.商標(biāo)在后使用者的市場(chǎng)地位強(qiáng)于在先使用者
遵循反向混淆的“反向”之本義，消費(fèi)者看到兩個(gè)標(biāo)志會(huì)產(chǎn)生原告的產(chǎn)品可能來(lái)源于被告，或者原告與被告之間存在許可、贊助等某種合作關(guān)系的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。如果不是因?yàn)樯虡?biāo)在后使用者憑借強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和市場(chǎng)占有程度已經(jīng)在消費(fèi)者意識(shí)中烙下了深深的印象，則這種反向的混淆不會(huì)發(fā)生。當(dāng)然，如果作為商標(biāo)在先使用者的原告的商譽(yù)強(qiáng)于被告、其商標(biāo)知名度也高于被告商標(biāo)的話(huà)，則可能發(fā)生正向混淆的問(wèn)題，而非反向混淆。
反向混淆的被告往往具有在市場(chǎng)上進(jìn)行飽和式宣傳的實(shí)力。在固特異案中，訴訟進(jìn)行之時(shí)，原告Big O的凈值大約是20萬(wàn)美元，而固特異是世界上最大的輪胎制造商，在1974年，它的凈銷(xiāo)售額超過(guò)52.5億美元，稅后的凈收入超過(guò)1.57億美元。截止到1975年8月31日，固特異已經(jīng)在大規(guī)模的市場(chǎng)滲透宣傳活動(dòng)中花費(fèi)了969萬(wàn)美元。在藍(lán)色風(fēng)暴案中，原告浙江藍(lán)野酒業(yè)有限公司是浙江省麗水市的一家小企業(yè)，而百事可樂(lè)公司是飲料界巨頭，其2005年度的凈利潤(rùn)為人民幣131876723元。在慧眼案中，被告慧之眼公司在部分網(wǎng)站及中央電視臺(tái)、中國(guó)教育電視臺(tái)等多家電視臺(tái)進(jìn)行了廣告宣傳，支付了大量費(fèi)用。慧之眼的知名度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原告的慧眼商標(biāo)，被告的經(jīng)營(yíng)規(guī)模和宣傳力度是原告所不及的。
這里，我們自然會(huì)有這樣一個(gè)疑問(wèn)：為什么在市場(chǎng)上能夠呼風(fēng)喚雨的大企業(yè)偏偏要使用小企業(yè)已經(jīng)在先享有商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)呢？這可能是因?yàn)榇笃髽I(yè)本身并不知道小企業(yè)對(duì)商標(biāo)的使用，或者雖然知道，但小企業(yè)使用的商標(biāo)非常切合其產(chǎn)品推廣理念，此標(biāo)識(shí)以外很難再設(shè)計(jì)出一個(gè)音、形、義等方面能夠和爭(zhēng)議商標(biāo)相媲美的商業(yè)標(biāo)識(shí)來(lái)為自己的產(chǎn)品做宣傳。如固特異案中的Bigfoot、藍(lán)色風(fēng)暴案中的“藍(lán)色風(fēng)暴”。
2.商標(biāo)在后使用者是否存在惡意不是判斷是否構(gòu)成商標(biāo)反向混淆的關(guān)鍵要素
因?yàn)樯虡?biāo)反向混淆不以制止他人不法利用其在商標(biāo)之上建立起來(lái)的商譽(yù)為宗旨，它強(qiáng)調(diào)保護(hù)在先使用者的商標(biāo)本身在市場(chǎng)中確定獨(dú)立的身份并拓展市場(chǎng)。因此，被告是否知曉原告商標(biāo)的存在和使用以及被告是否有意利用原告已經(jīng)在其在先使用的商標(biāo)之上建立起來(lái)的商譽(yù)，并不影響商標(biāo)反向混淆的成立。但被告如果存在惡意則有助于侵權(quán)成立的認(rèn)定，且在是否對(duì)原告進(jìn)行賠償、賠償多少的問(wèn)題上，被告的主觀(guān)狀態(tài)會(huì)發(fā)揮重要作用。
3.消費(fèi)者會(huì)就原被告商標(biāo)發(fā)生來(lái)源混淆
前文已述，反向混淆中消費(fèi)者的混淆可能是指消費(fèi)者會(huì)誤認(rèn)為原告的產(chǎn)品來(lái)源于被告，或原告與被告存在許可、贊助等某種合作關(guān)系。在商標(biāo)正向混淆中如何判斷混淆可能性，美國(guó)第二巡回法院通過(guò)1961年P(guān)olaroid案的判決確立了經(jīng)典的Polaroid標(biāo)準(zhǔn)，其由8個(gè)要素構(gòu)成。在商標(biāo)反向混淆的判斷中也或多或少地會(huì)考慮這些構(gòu)成要素，但考慮的程度和角度有所不同。其中，被告采用自己商標(biāo)的善意程度并不屬于反向混淆判斷中的構(gòu)成要件；而對(duì)于商標(biāo)強(qiáng)度以及產(chǎn)品質(zhì)量等要素，則需要結(jié)合原、被告兩方的產(chǎn)品來(lái)判斷，本書(shū)同時(shí)將商品價(jià)格要素放入其中進(jìn)行考量。而商標(biāo)在先所有人跨越產(chǎn)品之間距離的可能性則屬于重點(diǎn)判斷要素。

標(biāo)簽：十堰青島潛江阿壩四平日照湘西晉城

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