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商標(biāo)法定要素的法律規(guī)定與心理學(xué)依據(jù)

Trips協(xié)議第15條第1款規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。這類標(biāo)記，尤其是文字（包括人名）字母、數(shù)字、圖形要素、色彩的組合，以及上述內(nèi)容的任何組合，均應(yīng)能夠作為商標(biāo)獲得注冊(cè)。即使有的標(biāo)記本來不能區(qū)分有關(guān)商品或服務(wù)，成員亦可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的識(shí)別性，確認(rèn)其可否注冊(cè)。成員可要求把‘標(biāo)記應(yīng)系視覺可感知’作為注冊(cè)條件?！盩rips協(xié)議的這種規(guī)定是科學(xué)的，既照顧了商標(biāo)實(shí)踐的實(shí)際狀況，即實(shí)踐中大多數(shù)商標(biāo)均為可視性標(biāo)志，同時(shí)也兼顧了那些保護(hù)更為全面的國家的商標(biāo)法立法，即那些非可視性的但卻能夠?yàn)橄M(fèi)者所感知的標(biāo)志也可以成為商標(biāo)，盡管實(shí)踐中非可視性標(biāo)志作為商標(biāo)標(biāo)志的情況比較少見。
Trips協(xié)議的這種規(guī)定是有其心理學(xué)依據(jù)的，商標(biāo)要發(fā)揮作用首先要能讓消費(fèi)者感知到，感覺器官是外界進(jìn)入人類意識(shí)的唯一通道，而人的感覺器官的感受性是有限的，不同的感覺的靈敏度是不同的，具有不同的差別閥限，對(duì)于視覺這個(gè)比例大約是1/100，對(duì)于觸覺這個(gè)比例是1/30，對(duì)于聽覺這個(gè)比例是1/10。之所以實(shí)踐中的商標(biāo)中可視性標(biāo)志占據(jù)了絕大多數(shù)是因?yàn)橄M(fèi)者的視覺器官是最發(fā)達(dá)的，運(yùn)用視覺能夠感知的標(biāo)志最容易使消費(fèi)者感知到，最有助于識(shí)別商品或服務(wù)，發(fā)揮商標(biāo)的功能。不僅如此，長期的社會(huì)實(shí)踐使人類發(fā)展出了最為發(fā)達(dá)的以視覺為基礎(chǔ)的語言符號(hào)系統(tǒng)，使得視覺為基礎(chǔ)的標(biāo)志數(shù)量最為豐富，更便于人們選擇商標(biāo)標(biāo)志。但是由于感覺器官的適應(yīng)現(xiàn)象與訓(xùn)練的結(jié)果，某些感覺缺陷的存在可能導(dǎo)致其他感覺器官感受性的敏感性。這又使得可視性標(biāo)志之外的標(biāo)志對(duì)于那些喪失了視覺的特殊消費(fèi)者具有特殊的價(jià)值，也為非可視性標(biāo)志成為商標(biāo)提出了要求，提供了依據(jù)。
正因如此，有些國家的商標(biāo)法明確將商標(biāo)的法定要素限制為可視性標(biāo)志，而有些國家則允許非可視性標(biāo)志成為商標(biāo)，前者如我國2001年《商標(biāo)法》第8條的規(guī)定，后者如《歐共體商標(biāo)條例》第4條、《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第711-1條和我國2013年《商標(biāo)法》第8條的規(guī)定，從心理學(xué)依據(jù)和商標(biāo)實(shí)踐來看，這兩種做法均有其道理，并無優(yōu)劣之分。

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