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對非商標(biāo)性使用判斷的司法實踐
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非商標(biāo)性使用真正進(jìn)入大眾視野歸功于2007年輝瑞案的二審改判。輝瑞產(chǎn)品有限公司和輝瑞制藥公司擁有菱形和藍(lán)色相結(jié)合的藥片立體商標(biāo)專用權(quán)，被告生產(chǎn)相同功能藥片外形與兩原告的立體商標(biāo)基本要素相同。二審法院認(rèn)為商標(biāo)是一種能將商品與商品區(qū)分開來的標(biāo)識。原被告的藥片置于不透明包裝盒之中，消費(fèi)者無法在購買時通過藥片的外形識別商品來源。因此被告雖然生產(chǎn)外形與原告立體商標(biāo)近似的藥片，但是并沒有損害商標(biāo)識別功能。立體商標(biāo)被包裝盒所遮擋，即使是合法注冊也無法通過使用發(fā)揮識別功能。
該案中的立體商標(biāo)設(shè)置于特殊位置以至于消費(fèi)者無法接觸，但大部分商標(biāo)是公眾能感知的，因此認(rèn)定被訴標(biāo)識是否為非商標(biāo)性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍需摸索。司法實踐中對非商標(biāo)性使用的認(rèn)定一般圍繞商標(biāo)識別功能展開，問題就進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為如何判斷商品或服務(wù)上的是否發(fā)揮識別功能。
對比類似案件不難發(fā)現(xiàn)，共同點(diǎn)在于原告商標(biāo)自身顯著性不足。但即使原告商標(biāo)先天有缺陷，若有其他因素表明被告使用被控標(biāo)識存在攀附原告知名度的行為，非商標(biāo)性使用是不能成立的。
從我國各地法院的判決來看，在具體商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，原告需先提交證據(jù)證明被告使用被控標(biāo)識的行為屬商標(biāo)性使用，如果被告的使用行為構(gòu)成非商標(biāo)性使用，則無需討論混淆可能性，直接排除商標(biāo)侵權(quán)的成立。

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