商標(biāo)性使用作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的前提條件，在案件中認(rèn)定該使用行為是否屬于商標(biāo)性使用就尤為重要。我國《商標(biāo)法》第48條規(guī)定了商標(biāo)性使用的概念，該規(guī)定要求在商標(biāo)性使用的情況下，商標(biāo)必須發(fā)揮識別商品來源的作用。但是在司法實(shí)踐中諸多不同類型的案例中，對于商標(biāo)性使用的認(rèn)定需要考慮以下幾個問題。
(一)商標(biāo)性使用判斷應(yīng)與混淆可能性相區(qū)分
上文已述，商標(biāo)性使用與混淆可能性是判斷商標(biāo)侵權(quán)時的兩個各自獨(dú)立的要件，因此，在認(rèn)定商標(biāo)性使用時不應(yīng)將其與混淆可能性混為一談。商標(biāo)性使用主要想向消費(fèi)者傳達(dá)的信息是通過商標(biāo)可以判斷商品的生產(chǎn)廠商，商品的來源，至于依據(jù)此商標(biāo)所判斷出的結(jié)論是否正確在所不問。而混淆可能性是要判斷商標(biāo)在該商品上的使用是否會使消費(fèi)者誤以為是其他公司生產(chǎn)的商品。如在最高法院指導(dǎo)案例82號中，在判斷歌力思公司的使用行為是否是商標(biāo)性使用時，只需要判斷歌力思公司在商品吊牌上標(biāo)明“品牌中文名：歌力思”的行為是否是商標(biāo)性使用即可，不需要考慮使用行為是否會造成混淆。因?yàn)楦枇λ脊驹谏唐返跖粕系臉?biāo)識，消費(fèi)者依此可以知曉其所購買的產(chǎn)品屬于歌力思公司的，則歌力思公司的使用行為就屬于商標(biāo)性使用。而歌力思公司的使用行為是否會造成消費(fèi)者誤認(rèn)為產(chǎn)品屬于王碎永公司的產(chǎn)品，則是判斷混淆可能性的部分，并非商標(biāo)性使用需要判斷的因素。
(二)商標(biāo)性使用與描述性商標(biāo)使用區(qū)分
商標(biāo)描述性使用屬于商標(biāo)性使用，但是我國商標(biāo)法規(guī)定將這種使用行為認(rèn)定為商標(biāo)的合理使用。如在西安市中級人民法院判決的“泥漿”商標(biāo)爭議糾紛案中，被告使用泥漿文字只是為了說明其舉辦的足球運(yùn)動比賽場所是在泥漿中，屬于客觀描述行為，應(yīng)屬商標(biāo)描述性使用。因此在判斷商標(biāo)侵權(quán)時，如果被訴侵權(quán)人的使用行為屬于商標(biāo)描述性使用，即使存在造成混淆的可能性，也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
(三)商標(biāo)性使用不應(yīng)考慮商標(biāo)的地域性
商標(biāo)權(quán)具有地域性，但是商標(biāo)性使用的判斷屬于相對客觀的判斷，與商標(biāo)的地域性無關(guān)。是否屬于商標(biāo)性使用與商標(biāo)所附著的商品所在的地域無關(guān)。如在涉外貼牌加工案件中，受委托加工產(chǎn)品的中國企業(yè)生產(chǎn)商品雖并未在中國境內(nèi)銷售，但是其使用商標(biāo)的行為已經(jīng)屬于商標(biāo)性使用；其產(chǎn)品為在中國市場投放這一地域性問題影響的只是貼牌加工行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的問題。由于商品未在我國市場流通，就不可能導(dǎo)致消費(fèi)者對商品來源的混淆，也就不可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

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