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國(guó)外立體商標(biāo)固有顯著性的判斷的發(fā)展

美國(guó)和歐盟在立體商標(biāo)的顯著性判斷方面具有很好的探索，回顧其發(fā)展有利于解決我國(guó)在顯著性判斷方面的問(wèn)題。
（一）美國(guó)的司法進(jìn)展
在美國(guó),立體商標(biāo)屬于商業(yè)外觀（trade dress)的一種。商業(yè)外觀不僅包括商品本身的設(shè)計(jì)（product design）、商品的外包裝容器（package design），還包括展示產(chǎn)品或者服務(wù)的整體設(shè)計(jì)，商業(yè)外觀的外延要比立體商標(biāo)要廣。幾十年間，商業(yè)外觀的保護(hù)在美國(guó)也引起了許多法律難題，法院在實(shí)踐中通常將難以判斷固有顯著性的商業(yè)外觀分為兩類：商品包裝（product packaging）與商品設(shè)計(jì)外形（product design or configuration）。美國(guó)的各個(gè)聯(lián)邦上訴法院及最高院對(duì)認(rèn)定商業(yè)外觀的固有顯著性進(jìn)行了大量的實(shí)踐，并確立起一系列的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但總的來(lái)看這些標(biāo)準(zhǔn)之間是存在著沖突的。
早在1992 年，美國(guó)最高院在Two Pesos 案48中確定了商業(yè)外觀可以具備固有顯著性，且商業(yè)外觀在具有固有顯著性的情況下是無(wú)需證明其獲得顯著性就可以得到保護(hù)的。在Two Pesos 案之后，許多聯(lián)邦上訴法院試圖尋求出一套具體判斷商業(yè)外觀固有顯著性的方法。首先進(jìn)行探索的就是第三巡回法院在Duraco 案49 中進(jìn)行的嘗試。第三巡回法院認(rèn)為在涉及商品形狀的案件中，顯著性頻譜并不適用，因?yàn)樵谏唐沸螤畹陌讣?，商?biāo)與商品合二為一，所以不可能衡量出商標(biāo)和商品之間的關(guān)系，那就失去了判斷商標(biāo)顯著性的基礎(chǔ)。第三巡回法院提出了一種全新的三步法來(lái)判斷商業(yè)外觀的固有顯著性。第一，該商品設(shè)計(jì)是否是不尋常的和容易記憶的；第二，在概念上是否可以與商品分離；第三，有沒(méi)有作為指示商品來(lái)源的可能性。
在這之后，第八巡回法院在Stuart Hall 案50中不認(rèn)可之前第三巡回法院的方法，認(rèn)為就該適用顯著性頻譜進(jìn)行認(rèn)定，第八巡回法院認(rèn)為顯著性頻譜適用于所有商業(yè)外觀的固有顯著性判斷。第二巡回法院在一系列的案件中特別是Knitwaves 案51 和Landscape Forms 案52 中都認(rèn)為商品形狀設(shè)計(jì)是沒(méi)有固有顯著性的，第二巡回法院認(rèn)為除非商品設(shè)計(jì)的主要功能是指示商品來(lái)源，否則不具有固有顯著性，公司的主觀意圖是判斷該商品設(shè)計(jì)是否具有固有顯著性的重要證據(jù)。再后來(lái)第四巡回法院在Ashley 案53 中認(rèn)為顯著性頻譜給商品形狀固有顯著性的認(rèn)定提供了合適且基本的框架。盡管將該頻譜適用于商品形狀的顯著性判斷會(huì)有一定的困難，但是可以綜合Seabrook 案54 中提出的考慮因素來(lái)進(jìn)行衡量，如是否是通用的形狀或設(shè)計(jì)，是否特定領(lǐng)域中獨(dú)特的或不尋常的，是否僅僅是對(duì)于眾所周知的某類商品外觀的改進(jìn)等。
2000年美國(guó)最高院在Wal-Mart案55中認(rèn)為產(chǎn)品外形不具有固有顯著性，之后這條規(guī)則被美國(guó)商標(biāo)審查守則吸收。法院的理由就是認(rèn)為相關(guān)公眾不會(huì)將商品形狀視為產(chǎn)品的來(lái)源，但并未對(duì)此進(jìn)行論證，且該理由存在循環(huán)論證的邏輯問(wèn)題，即將商品形狀與商品包裝容器相區(qū)別的理由恰恰是其要推知的理由。56 出現(xiàn)了理由即結(jié)論，結(jié)論即理由的情形。故在Wal-Mart 案中接受了沃爾瑪公司提出的區(qū)別對(duì)待商品形狀與商品包裝容器的建議，但卻沒(méi)有做出具有說(shuō)服力和強(qiáng)有力地法律論證，而是讓法律服從于政策。這就是相關(guān)公眾不會(huì)將商品外形識(shí)別為商標(biāo)這個(gè)理由的來(lái)源。在實(shí)行判例法的美國(guó)這種做法或許可行，因?yàn)槊绹?guó)的法官在法律規(guī)則擬定和解釋方面具有較大的權(quán)力，而大陸法系的中國(guó)卻不能夠像美國(guó)一樣超出法律邊界任意的解釋和制定法律規(guī)則，除非能夠進(jìn)行充分合理的論證，否則適用該規(guī)則來(lái)進(jìn)行認(rèn)定會(huì)顯得不太合適。57
可以看出各法院認(rèn)定的思路并不一致，之所以會(huì)出現(xiàn)這種沖突的局面，是因?yàn)槊绹?guó)商標(biāo)法和最高法院都未明確判定商業(yè)外觀固有顯著性的方法。因此，各個(gè)法院創(chuàng)建了自己的方法來(lái)確定固有顯著性，所以結(jié)果也是因法庭而異。每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都依賴于不同的因素來(lái)確定商業(yè)外觀的固有顯著性，盡管在法律層面規(guī)定都是一致的。58
（二）歐盟的情況
歐盟關(guān)于立體商標(biāo)的法律規(guī)定主要有《歐盟第2015/2424 號(hào)條例》、《歐盟第2015/2436 號(hào)指令》以及《歐共體商標(biāo)審查指南》。在歐盟，由商品本身的形狀組成的商標(biāo)并不適用比其他的商標(biāo)更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn),對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)的立體商標(biāo)是否可以注冊(cè)的判斷分為三步：首先確定其是否具有功能性，只有不具有功能性的商標(biāo)才可以注冊(cè)；其次識(shí)別立體商標(biāo)的組成元素，看是否有顯著性的文字或者圖形，一個(gè)由顯著性的文字或者圖形加上通用形狀組成的立體商標(biāo)也是可以注冊(cè)的；最后對(duì)于三維標(biāo)志本身的判斷，即這個(gè)形狀是否與基本的、常見(jiàn)的或預(yù)期的形狀有很大的不同，從而使消費(fèi)者僅憑形狀就能識(shí)別商品，并在對(duì)該商品有過(guò)積極體驗(yàn)的情況下再次購(gòu)買(mǎi)相同的商品。在其審查指南中列舉了承認(rèn)具有固有顯著性的商品形狀和商品包裝容器，具體有：玩具狗、冰淇淋、手機(jī)殼、飲料瓶、口香糖盒。不承認(rèn)具有顯著性的有：手電筒、巧克力塊、糖的包裝紙等。
此外，從一些司法判例中可以總結(jié)出以下幾點(diǎn)認(rèn)定規(guī)則?；拘螤罨蛘呋拘螤畹慕M合不具有顯著性59；需要采用超出消費(fèi)者意料之外以及行業(yè)常用的形狀之外的形狀才會(huì)具有顯著性60；在一個(gè)千差萬(wàn)別的領(lǐng)域，僅僅對(duì)于一種通用形狀的變體是不夠的61。值得注意的是，歐盟對(duì)于商品形狀與商品包裝容器的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是一樣的，也就是說(shuō)都承認(rèn)它們可以具有固有顯著性，而不是在規(guī)定層面一概否定商品形狀的固有顯著性。當(dāng)然在歐洲也有學(xué)者對(duì)此表示擔(dān)憂，認(rèn)為歐盟法律允許把商品外形作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)從而獲得壟斷性權(quán)利的做法是非常危險(xiǎn)的，打破了外觀設(shè)計(jì)保護(hù)和商標(biāo)法之間微妙的平衡。62 同時(shí)歐盟法院在認(rèn)定相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣時(shí)會(huì)采取以下做法：根據(jù)不同的商品市場(chǎng)情況而適用不同的規(guī)則，在不常用三維標(biāo)志作為商標(biāo)的市場(chǎng)，由申請(qǐng)人證明相關(guān)公眾有將此類標(biāo)識(shí)認(rèn)知為商標(biāo)的可能，反之則無(wú)需證明。63
綜上可以看出，歐盟并未對(duì)商品形狀與商品包裝容器適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，且明確表明兩者適用同一標(biāo)準(zhǔn)，也沒(méi)有一概否定某種立體商標(biāo)的固有顯著性，同時(shí)注重考察市場(chǎng)及審查申請(qǐng)商標(biāo)的設(shè)計(jì)。

標(biāo)簽：潛江日照晉城青島十堰四平阿壩湘西

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