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重構(gòu)商標顯著性認定的論證框架

1.排除行業(yè)通用選擇
與在傳統(tǒng)的文字和圖形商標審查中推定通用名稱不具有顯著性相同99，對非傳統(tǒng)商標進行顯著性認定的首要步驟應是排除行業(yè)通用選擇，即商標不能近似于所屬商品或服務(wù)的行業(yè)通用選擇。背后的價值依托是將標志作為自由競爭與溝通表達之必須的符號功能，排除出商標法的管轄范圍之外。非傳統(tǒng)商標的構(gòu)成元素如三維立體造型、顏色及聲音等符號，往往作為產(chǎn)品或服務(wù)慣用的裝飾性元素存在，保證對其的自由利用是其他市場主體的利益訴求。如顏色是展現(xiàn)美感、彰顯個性及順應季節(jié)與潮流所不可或缺的。盡管理論上顏色有無窮多種，但能為商業(yè)所利用的具有吸引力的顏色遠少于具有吸引力的文字。100
具體而言，首先對標識的客觀構(gòu)成進行觀察，但這種觀察不是為了給標識的新穎程度、創(chuàng)意高低作評價，這與商標法立法的價值追求無關(guān)，正如法院在雀巢方形瓶立體商標案的判決書中所說，傳統(tǒng)商標的固有顯著性與標識是否具有獨創(chuàng)性有關(guān)，而對于非傳統(tǒng)商標（立體商標）而言，影響消費者認知的不是符號本身，而是符號的使用方式。101其次，根據(jù)產(chǎn)品實際使用的場景，明確行業(yè)與商品形式的通用選擇，即常規(guī)使用方式。商標標志必須處于消費者的感覺器官的絕對閥限之內(nèi)才能為消費者所感知，因此符號與其所依附的產(chǎn)品（常規(guī)使用方式）之間必須有超過消費者認知閥限的差異度。102最后，將標識與產(chǎn)品通用設(shè)計進行對比，在客觀層面判斷符號元素、表現(xiàn)手法、設(shè)計風格與產(chǎn)品常規(guī)使用方式相比，是否從通用選擇的行業(yè)慣例中分離出來，具有能夠引起消費者識別與認知的特征。客觀具有的不同于常規(guī)設(shè)計的特征有助于引導消費者對標識的注意力傾向，是識別作用發(fā)揮的前提，兩者有著邏輯遞進的關(guān)系，是獲得顯著性的必要前提。
2.要求履行“第二含義”的證明責任
裁判者根據(jù)商品所屬行業(yè)的商業(yè)實踐，判斷是否已經(jīng)形成了行業(yè)慣例將爭議符號作為商標使用，對于非傳統(tǒng)商標，答案往往是否定的。裁判者繼而要求申請人對“第二含義”進行舉證證明。我國目前對非傳統(tǒng)商標需要取得獲得顯著性的認識僅局限在立體商標上。然而若以消費者認知為標準，聲音、位置、氣味、動作等非傳統(tǒng)元素作為商標的公眾熟悉度低于三維立體造型，它們比三維立體造型更難激活腦神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)中對商業(yè)來源的認知節(jié)點，歐盟法院在一系列案件中也得出了相同結(jié)論。103法官在司法實踐中也有類似的感觸，認為“第二含義”之證明對于非傳統(tǒng)商標而言是必須的104。法律系統(tǒng)內(nèi)部應當統(tǒng)一對象的認定標準，引導顯著性認定回歸真實的區(qū)分功能之實現(xiàn)，并限制符號權(quán)的不當擴張。欠缺固有顯著性的推定不應被限定于三維立體造型，而應推及使用于難以被消費者認知為商標的所有非傳統(tǒng)標識，以讓該規(guī)則發(fā)揮先導預判的功能，確保顯著性判定標尺的實質(zhì)性統(tǒng)一。
3.認真對待消費者調(diào)查報告
申請人需要提交證據(jù)證明商業(yè)標識與商品來源在消費者心中已經(jīng)形成了穩(wěn)定的對應關(guān)系，即獲得了“第二含義”。在確權(quán)審查與司法認定實踐中，有嚴謹?shù)脑O(shè)計與科學的實踐的消費者調(diào)查報告105可以作為消費者實際認知的證據(jù)。法院在很長一段時間內(nèi)對市場調(diào)查報告作為民事證據(jù)的采信率較低，據(jù)學者研究，占據(jù)不予采信理由1/3的原因是，根據(jù)我國民事訴訟法有關(guān)民事證據(jù)的規(guī)定，“與一方當事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)”106，因調(diào)查報告“系原告/被告單方面制作”，故不能當然采信。107也有學者指出，司法中的確存在對調(diào)查報告作為證據(jù)要么一概排除、要么輕信采納的混雜局面。但其中調(diào)查統(tǒng)計所得證據(jù)之所以未被采信，并非由于民事訴訟法或相關(guān)法律規(guī)定不承認此類證據(jù)，而是由于訴訟中的具體調(diào)查統(tǒng)計未滿足技術(shù)規(guī)范上的要求，如被調(diào)查對象、調(diào)查方法等，因技術(shù)規(guī)范性的欠缺而遭到法院之拒絕，可以通過一套采信標準的確立，提高證據(jù)證明力。108其中需要強調(diào)的是：第一，該調(diào)查報告的實施對象，應當是相關(guān)公眾而非普通消費者。在北京第二中級人民法院審理的豐田自動車株式會社訴浙江吉利汽車有限公司等侵犯商標權(quán)及不正當競爭糾紛案中，北京勺海調(diào)查有限公司出具的《商標相似性研究問卷》和《商標相似性調(diào)查報告》被法院拒絕采納，其原因即因是不符合商標混淆認定標準中對相關(guān)公眾的定義。109第二，調(diào)查報告需要經(jīng)過合法公證。在“喬丹案”中，最高人民法院即指出，再審申請人邁克爾.杰弗里.喬丹的兩份調(diào)查報告的調(diào)查過程由公證機關(guān)進行了公證，調(diào)查程序較為規(guī)范，調(diào)查結(jié)論的真實性、證明力相對較高，可以與該案其他證據(jù)結(jié)合后共同證明相關(guān)事實。110第三，調(diào)查公司需要具備合法資質(zhì)，法院目前在司法審判中，對調(diào)查公司資質(zhì)的認定未達到鑒定機構(gòu)之高，而是進行基本的合法經(jīng)營資質(zhì)核實。111學界對市場調(diào)查報告的證據(jù)性質(zhì)存在分歧，學者持鑒定意見112、證人證言113與專家證人證言114三種不同的觀點，亟待劃歸一類明確的證據(jù)形式。第四，市場調(diào)查的設(shè)計與實施具有科學性，包括調(diào)查對象的構(gòu)成、訪問方式、抽樣方法、調(diào)查結(jié)論的形成過程等。法院根據(jù)調(diào)查報告所描繪的相關(guān)公眾的認知傾向，再結(jié)合商標使用范圍、使用時間等間接證據(jù)，對消費者認知進行合理推測，進而最終判定非傳統(tǒng)標識是否被消費者認知為區(qū)分商業(yè)來源的商標。

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