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準(zhǔn)予商標(biāo)注冊的制度成本

盡管在學(xué)理上，任何具有區(qū)分商業(yè)出處功能的標(biāo)識是為商標(biāo)，構(gòu)成要素的限定不在學(xué)理定義的考量范疇之內(nèi)，“具有決定性的不是商標(biāo)類型，而是商標(biāo)的區(qū)分功能”。然而一旦涉及到注冊審查，則牽動著行政資源和司法資源，法律實施的成本不應(yīng)忽略。一方面，站在行政機(jī)關(guān)的視角，由于非傳統(tǒng)標(biāo)識大多屬于產(chǎn)品設(shè)計的一部分，往往需要搭配傳統(tǒng)的文字與圖形區(qū)分來源，難以單獨被消費者認(rèn)知為商標(biāo)，無法起到降低信息搜尋成本的效用39，具備顯著性的難度較大。根據(jù)2011年美國學(xué)者的統(tǒng)計，以聲音商標(biāo)為例，因缺乏顯著性而沒有通過注冊審查的比例高達(dá)41.7%。此外，非傳統(tǒng)商標(biāo)的審查期遠(yuǎn)高出傳統(tǒng)商標(biāo)，聲音商標(biāo)的注冊審查期長達(dá)近24個月，顏色商標(biāo)更是長達(dá)37個月，而所有商標(biāo)的平均值是13.9個月。非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊量極少、行政審查通過率低、審查周期極長，又往往為少數(shù)市場競爭優(yōu)勢方所擁有42。因而有學(xué)者認(rèn)為，“知識產(chǎn)權(quán)就是為少數(shù)處于世界權(quán)力中心的明星（企業(yè)家）帶來獎勵的一種制度”，對非傳統(tǒng)商標(biāo)包括立體商標(biāo)在內(nèi)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)回歸普通法仿冒之訴的框架中去，以競爭法作為調(diào)整的基礎(chǔ)。44將非傳統(tǒng)商標(biāo)納入注冊審查，是對稀缺的行政審查資源的浪費。
另一方面，站在司法機(jī)關(guān)視角。由于大量三維立體造型、顏色等元素進(jìn)入了商標(biāo)法框架內(nèi)，催生了棘手的適格性判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，引起了人們對交叉保護(hù)——即利用商標(biāo)法以保護(hù)著作權(quán)法和專利法所規(guī)范的對象的擔(dān)憂。美國法院進(jìn)而創(chuàng)設(shè)實用功能性、美學(xué)功能性等一系列規(guī)范工具用以“指示迷途的對象（技術(shù)方案、作品）回到確當(dāng)?shù)姆?quán)領(lǐng)域（專利法、著作權(quán)法）”46。這些規(guī)范工具在個案應(yīng)用中的模糊性造成了法院裁判標(biāo)準(zhǔn)不一、說理混亂的新問題，在司法系統(tǒng)內(nèi)部缺乏基本的共識。47更為重要的是，商標(biāo)的顯著性認(rèn)定也變得從未有過的復(fù)雜。學(xué)者不禁感言，對于非傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)的興起與擴(kuò)張，法院是缺乏充分的政策考量的。48在立法借鑒的過程中，盡管《蘭哈姆法》文本上的漏洞與瑕疵可以被修正，但移植了法律規(guī)范的同時，勢必會附帶的裁量標(biāo)準(zhǔn)的新問題，卻不是簡單的法條修正可以解決的。也許最理想的路徑的確是通過競爭法在個案中對惡意行為進(jìn)行規(guī)范，從而賦予市場足夠的自由度、留給法律部門足夠的控制感。然而，美國的立法已然經(jīng)由貿(mào)易全球化影響了世界各國的法律實踐，加上《商標(biāo)法新加坡條約》及其實施細(xì)則的簽訂，以及全球法律實踐的趨同化，即有的法律解釋有其慣性，立法已然積重難返。司法中對商標(biāo)適格性之認(rèn)定，需要更敏銳的目力去識別，更豐富的經(jīng)驗智慧去化解。

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