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我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)程序中作品名稱商品化保護(hù)的路徑選擇

《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條第2款雖然規(guī)定作品名稱可以作為在先權(quán)益獲得保護(hù)，但是依然沒有解決作品名稱缺乏法律保護(hù)依據(jù)的根本問(wèn)題。從解釋邏輯和權(quán)利設(shè)定而言，“在先權(quán)利”條款只是表明商標(biāo)注冊(cè)應(yīng)當(dāng)尊重在先權(quán)利，為“在先權(quán)利”的主張?zhí)峁┓梢罁?jù)與適用標(biāo)準(zhǔn)，“在先權(quán)利”本身并不構(gòu)成形成“在先權(quán)利”的法律依據(jù)。立法具有滯后性，為了保護(hù)新出現(xiàn)的法益，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平，司法主體可以根據(jù)“在先權(quán)利”條款進(jìn)行開放性解釋，并將具體所保護(hù)的法益以“權(quán)益”的方式進(jìn)行表述，避免不成熟的設(shè)權(quán)行為，但是對(duì)于這種需要保護(hù)的法益，立法后續(xù)應(yīng)當(dāng)在制度上作出安排，進(jìn)行明文規(guī)定，而不是直接將其規(guī)定為一種“在先權(quán)益”。換言之，應(yīng)當(dāng)在“在先權(quán)利”條款外為法益保護(hù)提供法律依據(jù)，構(gòu)成其在先權(quán)利基礎(chǔ)。
從比較法的視角看，不管作品名稱的法律保護(hù)采取何種立法模式，作品名稱的保護(hù)邏輯主要都是商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)邏輯，“防止混淆之虞”是主要的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。作品名稱作為作品獲得著作權(quán)保護(hù)可以獲得最充分全面的保護(hù)，但是由于只有極少的作品名稱可以達(dá)到“作品”的要求，這種保護(hù)模式在事實(shí)上排除了大量作品名稱的法律保護(hù)。在著作權(quán)法中規(guī)定作品名稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)或注冊(cè)制度，容易造成法律體系的混亂，在缺乏歷史和現(xiàn)實(shí)原因的條件下，不宜借鑒。作品名稱商品化法律保護(hù)依據(jù)的構(gòu)建，尤其是在遏制商標(biāo)惡意注冊(cè)的現(xiàn)實(shí)背景下，應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)法中完善作品名稱的法律保護(hù)制度，構(gòu)建其救濟(jì)依據(jù)。結(jié)合我國(guó)商標(biāo)法的制度設(shè)計(jì)以及北歐、美、德的立法經(jīng)驗(yàn)，作品名稱的法律保護(hù)依據(jù)可以有以下三種路徑：
（一）法益有名化：在商標(biāo)禁止注冊(cè)相對(duì)事由中設(shè)立標(biāo)題保護(hù)條款
作品名稱商品化保護(hù)是一種商業(yè)標(biāo)識(shí)利益保護(hù)，應(yīng)以作品名稱形成一種商業(yè)標(biāo)識(shí)為基礎(chǔ)。據(jù)此可以像丹麥、挪威和瑞典那樣，在商標(biāo)法禁止注冊(cè)事由中規(guī)定禁止除著作權(quán)人外的其他人注冊(cè)具有顯著性的受著作權(quán)保護(hù)作品的標(biāo)題。但是由于我國(guó)《商標(biāo)法》第十條“禁止作為商標(biāo)使用的標(biāo)識(shí)性”以及第十一條“禁止作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志”嚴(yán)格遵照“公共利益保護(hù)”和“缺乏顯著性”的邏輯結(jié)構(gòu)，限制了其他情況禁止商標(biāo)注冊(cè)事由的制度安排。因此，如果在商標(biāo)禁止注冊(cè)相對(duì)事由中設(shè)立標(biāo)題保護(hù)條款，需要對(duì)整體商標(biāo)禁止注冊(cè)事由的邏輯編排進(jìn)行調(diào)整。
就當(dāng)前而言，可以在司法解釋中暫時(shí)將“具有顯著性受著作權(quán)作品的標(biāo)題”納入在先權(quán)利范疇。但是納入在先范疇并不是明確其是一種在先權(quán)益，而是應(yīng)當(dāng)明確其屬性和對(duì)象，以“具有顯著性受著作權(quán)作品的標(biāo)題”有名化的方式收編，與商號(hào)等其它商業(yè)標(biāo)識(shí)共同作為一種具體的客體納入在先權(quán)利范疇。采用具體“有名化”的表述，可以便于當(dāng)事人主張權(quán)利，提出異議，同時(shí)方便司法裁判者解釋法律。雖然現(xiàn)行司法解釋明確作品名稱和虛構(gòu)角色名稱可以作為一種“在先權(quán)益”獲得保護(hù)，但是在實(shí)踐中當(dāng)事人往往都只能通過(guò)創(chuàng)設(shè)權(quán)利的方式提出主張，司法裁判者也只能通過(guò)財(cái)產(chǎn)權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的根本性原則予以論證。將該項(xiàng)法益“有名化”可以便于當(dāng)事人有直接依據(jù)提出主張，也符合司法的裁判邏輯?！帮@著性”的要求比較符合作品名稱商業(yè)標(biāo)識(shí)的本質(zhì)屬性，“知名度”可以作為判斷顯著性的參考要素，但實(shí)際應(yīng)以是否可以識(shí)別特定作品為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
這個(gè)方案可以在短期之內(nèi)解決目前提請(qǐng)權(quán)利混亂，在先權(quán)益保護(hù)對(duì)象屬性模糊的問(wèn)題，但是不能從根源上解決作品名稱缺乏法律依據(jù)的問(wèn)題，長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，采用這種保護(hù)路徑應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)法禁止注冊(cè)相對(duì)事由中設(shè)立標(biāo)題保護(hù)條款，提高作品名稱的法律保護(hù)地位，制定作品名稱的法律保護(hù)依據(jù)，明確其保護(hù)條件和法律屬性。
（二）權(quán)利類型化：構(gòu)建作品標(biāo)識(shí)權(quán)制度
法益尚未被法定為權(quán)利，本質(zhì)而言，是因?yàn)閷?duì)其權(quán)利化的認(rèn)識(shí)尚不統(tǒng)一、不成熟。49我國(guó)司法實(shí)踐已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，作品名稱之上有一種標(biāo)識(shí)性利益需要保護(hù)，但是如何保護(hù)這種利益卻被“商品化權(quán)”的概念限制。雖然實(shí)踐中，作品名稱商標(biāo)注冊(cè)的糾紛大多是在保護(hù)作品名稱的商品化利益，但是這種保護(hù)基礎(chǔ)的缺位是作品名稱本身商業(yè)標(biāo)識(shí)利益保護(hù)不足所致。作品名稱商品化保護(hù)的完善路徑應(yīng)當(dāng)回歸作品名稱自身法律保護(hù)制度的完善，而不是用商品化權(quán)的概念來(lái)保護(hù)作品名稱，或建立特有的保護(hù)作品名稱商品化權(quán)制度。一方面是因?yàn)樯唐坊瘷?quán)本身概念充滿爭(zhēng)議、理論粗糙、制度構(gòu)建也多有歧義，建立統(tǒng)一的商品化權(quán)制度遙遙無(wú)期，依此構(gòu)建特有的作品名稱商品化權(quán)保護(hù)制度除克服商品化權(quán)固有的理論問(wèn)題外，又徒增商品化權(quán)的交流成本。另一方面，只針對(duì)作品名稱商品化利益進(jìn)行保護(hù)，作品名稱自身標(biāo)識(shí)性利益保護(hù)不足的問(wèn)題依然存在。因此，應(yīng)當(dāng)完善作品名稱的法律保護(hù)制度，構(gòu)建其自身的權(quán)利基礎(chǔ)。待司法經(jīng)驗(yàn)和理論研究更為成熟，可以將作品名稱的標(biāo)識(shí)性利益保護(hù)類型化為一種專門的商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)，這也符合我國(guó)在先權(quán)利類型化的保護(hù)模式。在權(quán)利稱謂上可以借鑒德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，將其與企業(yè)名稱并列統(tǒng)稱為商業(yè)名稱，或者冠之以“標(biāo)題權(quán)”?？紤]到“標(biāo)題權(quán)”的稱謂可能只及于作品的外在稱謂，無(wú)法涵蓋作品之中描述的人物角色或者作品中虛構(gòu)作品之名等可能與作品形成對(duì)應(yīng)關(guān)系，具有顯著特征的符號(hào)標(biāo)記，筆者提出“作品標(biāo)識(shí)權(quán)”的概念以供參考。
作品標(biāo)識(shí)是指所有能夠識(shí)別特定作品的符號(hào)或標(biāo)志。這些符號(hào)包括標(biāo)題、場(chǎng)景、情節(jié)、人物、臺(tái)詞、物、特征等其他人可以據(jù)以識(shí)別特定作品的區(qū)別性標(biāo)志。受WIPO《角色商品化報(bào)告》的影響，在我國(guó)，部分學(xué)者傾向于將卡通形象以及文學(xué)作品之中的人物分離出來(lái)，歸類為虛構(gòu)人物，與真實(shí)人物一起并之為“形象”，并統(tǒng)一這種形象的促銷功能為“形象權(quán)”。50換一個(gè)角度而言，作品之中角色的商品化也只是作品要素商品化的一部分。具有視覺特征的虛構(gòu)角色，本身可以作為圖畫作品獲得保護(hù)，對(duì)視覺虛構(gòu)角色特征的利用，可以視作對(duì)單獨(dú)作品標(biāo)志的利用。以文字形式呈現(xiàn)的文學(xué)角色，盡管具有豐滿的個(gè)性特征，與作品不可分割，對(duì)文學(xué)角色特征的利用可視為對(duì)作品特征的利用。在實(shí)踐中，除角色外，作品標(biāo)題、知名片段都是常見的商品化對(duì)象。本質(zhì)而言，這些要素所表彰的都是作品的形象。作品雖自身為一種符號(hào)商品，但是經(jīng)過(guò)流通和宣傳，作品名稱或其中的代表性要素都可能形成作品的符號(hào)要素，識(shí)別特定作品。這些符號(hào)要素不僅能夠被社會(huì)大眾所熟知，能夠指代某個(gè)作品，更能利用其影響力和知名度促進(jìn)商品或服務(wù)的銷售。消費(fèi)者通過(guò)知名的作品符號(hào)識(shí)別特定作品以及與作品相關(guān)的作者、表演者等主體之間的聯(lián)系，或者僅僅基于自己對(duì)該作品的喜歡而產(chǎn)生購(gòu)買與作品相關(guān)商品或服務(wù)的欲望。這些作品標(biāo)識(shí)具有潛在的商業(yè)價(jià)值，作品的權(quán)利人有權(quán)使用作品的符號(hào)要素取得財(cái)產(chǎn)利益。而這些符號(hào)要素只有具備顯著性特征，才能產(chǎn)生聯(lián)想價(jià)值。51因而，作品標(biāo)識(shí)權(quán)在契合作品要素商品化保護(hù)的基礎(chǔ)上，可以成為一個(gè)更具包容性的概念。
（三）商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)一般化：在商標(biāo)禁止注冊(cè)事由中設(shè)立商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)的一般條款
除作品名稱法益的有名化、權(quán)利的類型化以外，像美國(guó)那樣在商標(biāo)法中設(shè)立一條商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)的一般條款也是一種選擇。既可以為作品名稱的標(biāo)識(shí)性利益提供充分救濟(jì)，也可以適用于所有的商業(yè)標(biāo)識(shí)。在制度安排上，可以在第一章“總則”中增加一條“禁止虛假描述、淡化”的商標(biāo)禁用條款。具體條款表述可為：
第XX條商標(biāo)標(biāo)志或其構(gòu)成要素帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆或?qū)λ嗽斐蓳p害的，不得作為商標(biāo)使用。
我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)制度中，禁止商標(biāo)使用條款以公共利益為主要保護(hù)法益，禁止注冊(cè)事由條款則出于缺乏顯著性的考慮，并沒有一般性的商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)條款，商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)在商標(biāo)法中，只針對(duì)在先商標(biāo)進(jìn)行了立法規(guī)定，其它類型商業(yè)標(biāo)識(shí)只能通過(guò)“在先權(quán)利”一般條款予以保護(hù)，在商業(yè)標(biāo)識(shí)類型化不足的情況下就只能依靠在先權(quán)利的擴(kuò)大解釋進(jìn)行保護(hù)。這樣規(guī)定的最大弊端在于，提起權(quán)利請(qǐng)求的門檻較高，并且將識(shí)別新型商業(yè)標(biāo)識(shí)利益的任務(wù)完全交由權(quán)利人和司法裁判者。如果未充分認(rèn)識(shí)到新型法益為一種標(biāo)識(shí)性利益，就會(huì)出現(xiàn)各種造法的情況，法益的有名化和權(quán)利的類型化也要經(jīng)歷漫長(zhǎng)的過(guò)程，其間可能伴隨法律可期待性和利益狀態(tài)穩(wěn)定性的受損。另一方面，“在先權(quán)利”概括性條款可以適用于個(gè)案的靈活解釋，但是在作為保護(hù)新型法益的法律依據(jù)上具有邏輯上的固有缺陷，并非長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)。設(shè)立一般性的商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)條款可以克服“在先權(quán)利”條款作為吸收新型法益一般條款的固有缺陷，并且在商標(biāo)法范疇內(nèi)統(tǒng)一在先商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。但是這種立法例可能與我國(guó)目前已有的在先商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)規(guī)定重疊，有待進(jìn)一步體系上的論證與融合。

標(biāo)簽：四平青島晉城十堰阿壩潛江湘西日照

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