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惡意搶注商標注冊的類型化及“惡意”的認定

在現(xiàn)有的國際公約中，僅對馳名商標的搶注和代理人搶注進行了規(guī)制，尚沒有對“惡意搶注”進行直接規(guī)定的具體條款。27我國《商標法》沒有關(guān)于“惡意”的定義，也沒有明確規(guī)定“惡意搶注”的具體條款，而是將不同的惡意搶注類型分散規(guī)定在不同條款之中。為有效遏制商標惡意搶注行為，本文認為有必要對我國商標惡意搶注行為進行類型化，從而有助于對“惡意”進行合理的界定。
1.對在先使用有一定影響的未注冊商標的惡意搶注
這一類型的惡意搶注是指我國《商標法》第32條后半句所規(guī)定的“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的惡意搶注，是傳統(tǒng)意義上典型的惡意搶注行為。
通常來說，對于“惡意”的認定主要是對申請人主觀意圖的認定，這是認定“惡意”的決定性因素，但在對惡意搶注行為進行認定時，申請人主觀惡意的認定十分困難，且不能僅以申請人的主觀認知，即“知道或應當知道”來判斷其惡意，還須結(jié)合客觀事實尤其是申請人的不正當行為進行綜合判斷。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第23條的規(guī)定，對“惡意”的認定應包括三方面：第一，被搶注的商標在先使用且有一定影響；第二，申請人應知或明知該商標的存在；第三，相反推定。其中，在先使用并有一定影響和申請人應知或明知是“不正當手段”的推定要件，只要沒有相反證據(jù)能夠證明申請人不具有惡意的，即構(gòu)成“惡意”。28
2.基于信義關(guān)系的惡意搶注
這一類型的惡意搶注指的是我國《商標法》第15條所規(guī)定的代理人、代表人搶注和有合同業(yè)務、往來關(guān)系等的搶注。針對此種類型的惡意搶注，對于“惡意”的認定與先使用商標的影響力無關(guān)，對申請人的主觀認知要求較低，只要其“明知”即可，認定的重點則放在申請人與被搶注商標使用人的信義關(guān)系這一客觀事實上。
3.與馳名商標保護有關(guān)的惡意搶注
我國《商標法》第13條規(guī)定了對馳名商標的特別保護，成為遏制與馳名商標相關(guān)的惡意搶注的重要條款。對馳名商標的“傍名牌”和“搭便車”行為嚴重損害了馳名商標所有人的權(quán)利，對商標的聲譽造成損害，亦對消費者利益及社會公共利益造成極大的損害。從前文所提及的數(shù)據(jù)可知，與馳名商標的保護相關(guān)的惡意搶注占不予注冊異議決定的10.91%，是惡意搶注中比例較高的一種，應給予足夠重視。
這一類型惡意搶注中，《商標審查及審理標準》對“惡意”的判定因素作出了比較詳細的規(guī)定。29本文認為，此種情形下，對“惡意”的認定應重點關(guān)注兩個方面：一是申請商標與馳名商標的相似程度；二是商標申請人申請商標的理由，即判斷申請人是否具有“傍名牌”“搭便車”的主觀意圖，其中對于主觀意圖的判斷最為重要。
4.在先權(quán)益相關(guān)的惡意搶注
這一類型的惡意搶注包括兩種情形：第一，根據(jù)《商標法》第9條第1款和第30條的規(guī)定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的商標權(quán)相沖突，不得與已經(jīng)初步審定的商標相同或近似。此種情形下對于惡意的認定，應當結(jié)合申請商標與在先申請商標的相似程度、在先商標的獨創(chuàng)性以及申請人對于申請商標獨創(chuàng)性的合理解釋來綜合判斷；第二，根據(jù)《商標法》第32條前半句的規(guī)定，申請注冊的商標不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，包括著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、字號權(quán)、知名商品或服務特有名稱、包裝、裝潢等。這種惡意搶注在現(xiàn)實生活中最為常見，申請人的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，可根據(jù)《民法總則》和反不正當競爭法等的一般規(guī)定加以認定。
5.囤積性質(zhì)的惡意搶注
囤積性質(zhì)的惡意搶注是指我國《商標法》第44條第1款規(guī)定的“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”惡意搶注。根據(jù)《商標審查及審理標準》的規(guī)定，30該條“以其他不正當手段取得注冊”的行為指的就是商標囤積行為。我國《商標法》為消除囤積行為進行了相應的制度設(shè)計：第49條第2款所規(guī)定的注冊商標無正當理由連續(xù)三年不使用的商標撤銷制度，一直以來是我國商標法遏制囤積行為的首要制度，防止注冊商標申請人不以使用為目的注冊商標以獲取不正當利益，也是我國商標法在注冊取得體制下為確保公平的積極做法；第19條第4款規(guī)定了商標代理機構(gòu)不得申請注冊其代理服務以外的商標，限制商標代理機構(gòu)的囤積行為；第64條第1款規(guī)定了侵權(quán)人不使用不賠償?shù)目罐q權(quán)，督促商標權(quán)人及時使用注冊商標，實現(xiàn)商標指示來源的重要功能。
囤積行為是建立在大量注冊這一事實基礎(chǔ)之上的，對其惡意的認定應當包含以下兩個方面：其一，行為人注冊商標的主觀使用意圖，若出現(xiàn)兜售商標、脅迫他人進行貿(mào)易合作、向他人索要經(jīng)濟賠償金、阻礙他人進入市場等行為，說明行為人不存在真實的使用意圖；其二，行為人注冊商標的客觀使用行為，即注冊人既不實際使用，也不準備使用。
上述惡意搶注類型是對違反誠實信用原則具體表現(xiàn)形式的劃分，在實踐中不可避免地會存在交叉。應當注意的是，遏制惡意搶注和囤積行為的現(xiàn)有制度仍有許多不足。在效率的視角下，在先權(quán)利人若通過異議和無效宣告程序?qū)股虡俗?，會增加其維權(quán)成本；若行使先用權(quán)人抗辯權(quán)，其商標使用范圍會受到限制；在公平的視角下，對代理機構(gòu)囤積行為的限制無法遏制其他自然人、法人的變相囤積，行為人仍可通過轉(zhuǎn)讓商標牟利。惡意搶注種類繁多，認定復雜，只有對現(xiàn)行立法進行積極修正，才能更好地遏制惡意搶注和囤積行為。

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