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商標的本質(zhì)

筆者認為，從商標的本質(zhì)入手可較好地解釋前述的“維納斯”商標案例。從商標的定義可以看出，商標是提供一種信息，降低消費者搜尋商品的成本，因此，商標保護的關鍵是保護公眾而不是商標所有人，充其量是在保護公眾獲取正確信息的意義上保護商標所有人。盡管立法賦予了商標各項權能，但商標的權利無論是通過使用、注冊或者馳名產(chǎn)生，對其保護的基本依據(jù)都是建立在構成標識商品來源的功能之上的。以混淆作為商標保護的評判標準，在傳統(tǒng)商標法中具有至關重要的意義。無論是歐盟還是美國，在保護商標上都遵從這一原則。在歐共體一號令第十條立法理由規(guī)定的保護商標的基本條件更為具體：在商標與標記相同及商品或服務間相同時，該保護是絕對的；在商標與標記相似及商品或服務間相似時，該保護也應明確：必須結(jié)合混淆的可能來解釋相似的概念；混淆的可能構成保護的特殊條件，而其認定取決于多種因素，尤其取決于商標在市場上的認知程度，商標同使用或注冊的標記可能產(chǎn)生的聯(lián)想，商標與標記及商品或服務間相似的程度。歐共體法院在Sabel訴Puma一案中進一步指出“必須考慮現(xiàn)實案件中所有有關因素，對混淆的可能性進行整體評價”。
針對互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡環(huán)境下的近似商標的混淆問題，采用商標的本質(zhì)去解釋則更加清晰。在互聯(lián)網(wǎng)上，我們常見的一種現(xiàn)象是網(wǎng)頁上的廣告關鍵詞與他人商標構成相同或者近似，但商品上的商標標識則與他人商標不同，且為自己注冊的商標。這種打擦邊球的做法常常令注冊商標權利人拿他沒辦法?，F(xiàn)在，如果從商標的本質(zhì)去看待的話，似乎很容易找到答案。網(wǎng)絡廣告關鍵詞是網(wǎng)絡搜索商品、判斷商品來源的主要標識，關鍵詞詞條可能存在語言匱乏的情形，只要商品提供者不存在惡意盜用、搭便車的行為，并清晰地標識了自己的廠商名稱、獨特商業(yè)標記或者商品標記，可以令消費者足以清晰區(qū)分商品來源，就應當予以保護。
說到這里，我們必須注意到侵權領域與授權審查領域?qū)ι虡私婆c混淆的認定標準側(cè)重點是存在差異的。在授權審查領域，授權機關不審查混淆問題（馳名商標等特殊情形除外），而只審查相關聯(lián)的標識的相似問題。侵權領域則不同，更多地是注重是否構成混淆的事實，標識的近似只是判斷混淆可能時應考慮的要素之一。

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