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非標(biāo)識性使用的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定

在符號的使用中有這樣一種情況:被告將與原告相同的商標(biāo)或近似的商標(biāo)的確使用在該注冊商標(biāo)被核定使用的商品或類似商品上,這種使用是否必然構(gòu)成侵權(quán)呢?這個問題在上述“關(guān)于混淆可能性的把握”里已進(jìn)行了討論,但在那一部分問題只講了一半,得出的結(jié)論是,被告在上述情況下使用商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán),還得看這種使用是否具有造成混淆的可能性。如被告的商品屬于貼牌加工的產(chǎn)品,根本未進(jìn)入流通領(lǐng)域,或者被告的商標(biāo)與原告的商標(biāo)都具有悠久的歷史,各自有自己的固定消費(fèi)群體,且都具有較高的知名度,彼此不存在搭便車的現(xiàn)象,在這兩種情況下小編認(rèn)為不宜認(rèn)定侵權(quán)。因?yàn)樯鲜銮闆r如認(rèn)定侵權(quán)將背離了競爭政策擬實(shí)現(xiàn)的促進(jìn)和維護(hù)公平有效市場競爭的目標(biāo),使商標(biāo)法淪為符號保護(hù)法。與此相關(guān),在此需要討論的另一前提性問題是,看被告的使用行為是否構(gòu)成對原告商標(biāo)權(quán)的侵犯首先要看這個符號是否是被作為商標(biāo)在使用。這對于敘述性商標(biāo)和任意性商標(biāo)有較強(qiáng)的針對性。
敘述性商標(biāo)作為商標(biāo)意義使用的不是該商標(biāo)作為文字的本原含義即第一含義,而是其通過長期聯(lián)系商品使用形成的第二含義。當(dāng)人們在第一含義上使用該文字時,商標(biāo)權(quán)人無權(quán)對抗他人的使用。我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條規(guī)定:“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號、或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn),或者含有地名,注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。”這一條明確了他人對于敘述性商標(biāo)在非標(biāo)識意義上使用時,不構(gòu)成對注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。實(shí)踐中不乏將他人已注冊的標(biāo)志作為非標(biāo)識性使用的例子。如“廈門華僑電子企業(yè)有限公司訴四川長虹電器股份有限公司北京分公司、北京藍(lán)島大廈‘ CHDTV’商標(biāo)權(quán)糾紛案”中,原告廈門華僑電子企業(yè)有限公司作為“ CHDTV”商標(biāo)的注冊者,其對該商標(biāo)享有的專用權(quán)受法律保護(hù)。但由于“HDTV”是高清晰度電視的英文縮寫已作為國家標(biāo)準(zhǔn)予以明確,當(dāng)“HDTV”作為直接表示商品特點(diǎn)的技術(shù)術(shù)語的英文縮寫時,廈華電子公司無權(quán)禁止四川長虹電器股份有限公司等正常使用。類似案件是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)有一點(diǎn)十分關(guān)鍵,那就是使用人對該敘述性商標(biāo)的使用是在第一含義上使用還是在第二含義上使用。又如在“杜家雞商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”中,“杜家雞”是源于湖北松滋的一道菜名,由一位稱為“杜婆”的老婆婆創(chuàng)始。2003年6月,原告?zhèn)€體經(jīng)營者王某經(jīng)向國家工商行政管理局申請獲得“杜家雞”注冊商標(biāo)專用權(quán),核定服務(wù)項(xiàng)目為第43類(備辦宴席;餐廳;飯店;餐館;快餐館;自助餐館;咖啡館;雞尾酒會服務(wù))。被告張某自1999年開始在武漢市以“正宗杜家雞專賣”為門頭店招,以“杜家雞火鍋”作為唯一菜品向公眾提供餐飲服務(wù)。在這個案件中,被告對“杜家雞”的使用是否構(gòu)成侵權(quán),由于被控侵權(quán)標(biāo)識中的杜家雞”文字與原告的注冊商標(biāo)相同且使用在相同服務(wù)上,因此,判斷被告的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán),首先在于認(rèn)定被告的使用行為是標(biāo)識服務(wù)來源的商標(biāo)性使用還是描述其服務(wù)特色的非商標(biāo)性使用。不可否認(rèn),被告將“杜家雞”文字與“專賣結(jié)合進(jìn)行使用,確實(shí)具有描述其服務(wù)特色的特征,但是在被告未設(shè)置其他可用于指示服務(wù)來源標(biāo)識的情況下,該描述服務(wù)特色的標(biāo)識同時又兼?zhèn)浒l(fā)揮指示服務(wù)來源的功能。正如其他損害指示商標(biāo)所有人的商品或服務(wù)來源功能的任何使用一樣,被告杜家雞”標(biāo)識這一指示服務(wù)來源的功能,與注冊商標(biāo)的識別功能同質(zhì)。這使得被告的使用行為構(gòu)成商標(biāo)意義上的侵權(quán)使用。正如法院所認(rèn)定的,被告張某在經(jīng)營武漢市江岸區(qū)張老三小吃店的過程中,未經(jīng)原告許可使用“正宗杜家雞專賣”招牌,雖有表明該店將“杜家雞火鍋”作為唯一菜品提供的服務(wù)特色之用意,但根據(jù)現(xiàn)有證據(jù),在“杜家雞”被注冊為餐飲服務(wù)商標(biāo)的事實(shí)既定而作為菜品通用名稱尚未獲得普遍認(rèn)同的情況下,“正宗杜家雞專賣”招牌中的“杜家雞”部分是有可能被公眾認(rèn)作服務(wù)商標(biāo)的。結(jié)合被告餐館的店面外觀上沒有顯示其登記名稱張老三小吃店”,也沒有除“正宗杜家雞專賣”招牌之外的其他明顯識別性標(biāo)識的事實(shí),故認(rèn)為被告對“杜家雞”的使用方式超出了法律規(guī)定的合理使用范圍,屬于商標(biāo)性使用。
任意商標(biāo)也存在非標(biāo)識使用的問題。由于形成任意商標(biāo)的文字取自現(xiàn)有公共詞匯,如“長城”、“熊貓”、“蘋果”等,商標(biāo)權(quán)人不能對抗他人對該詞匯的原有含義的使用,即當(dāng)他人包括其他經(jīng)營者非標(biāo)識性地使用這一詞匯時應(yīng)不構(gòu)成侵權(quán)。如“寶潔公司訴上海晨鉉智能科技發(fā)展公司”案中,“ SAFEGUARD詞在英語中是安全防衛(wèi)之意,寶潔公司不能憑借其注冊商標(biāo)專用權(quán)對抗被告——一個經(jīng)營安全防范產(chǎn)品的企業(yè)對這一詞本身含義的使用。對于來自公共領(lǐng)域的詞匯,其作為商標(biāo)意義上的使用是屬于商標(biāo)權(quán)人的,而作為非商標(biāo)意義上的使用則是屬于社會公眾的,無論是馳名商標(biāo)也好,普通注冊商標(biāo)也罷都應(yīng)當(dāng)把握公域與私域的界限。如果將屬于公域的使用行為納入商標(biāo)權(quán)人私權(quán)控制的范疇,商標(biāo)權(quán)本身的正當(dāng)性就將受到質(zhì)疑。在這個案件中,法院關(guān)于被告注冊的域名是對原告馳名商標(biāo)的使用,構(gòu)成不正當(dāng)競爭的意見值得進(jìn)一步討論。
與是否屬于標(biāo)識性使用還有一個相關(guān)的問題是,如果對他人的商標(biāo)使用是標(biāo)識性使用,但這種使用并未破壞商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人之間的聯(lián)系,而只是在此前提下將商標(biāo)的使用作為宣傳自身產(chǎn)品的廣告的背景素材,這種使用行為應(yīng)如何定性?如在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”中,上海鑫貴房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與上海國際麗都置業(yè)有限公司在為其酒店式商務(wù)公寓“麗都新貴”做推介宣傳的廣告牌中間部分有一半蹲模特圖像,模特手中拎有包含了“LV”商標(biāo)圖案的手提包,被告的這一行為是否構(gòu)成對原告—“LV”商標(biāo)權(quán)人路易威登馬利蒂公司的商標(biāo)侵權(quán)?對此,小編同意上海市第二中級人民法院關(guān)于“兩被告在廣告中并沒有對‘LV’商標(biāo)圖案做商標(biāo)性標(biāo)識使用,消費(fèi)者不會因該廣告而對樓盤的來源產(chǎn)生混淆,因此,原告的商標(biāo)侵權(quán)指控沒有依據(jù)”的意見。在國外與此類似的案件中,歐共體法院對“Opel案”的裁決意見也值得借鑒。2在該案中,歐寶公司在1990年就“opel”商標(biāo)在德國獲得注冊,使用在汽車和玩具等商品上。歐寶公司于2004年發(fā)現(xiàn) Autec公司未經(jīng)其許可,在德國生產(chǎn)并銷售以 Opel Astra V8型小跑車為原型制作的遙控等比例仿真模型汽車,并且還在與原型汽車相同的位置上標(biāo)注了Opel”標(biāo)識。歐寶公司認(rèn)為 Autec公司的行為構(gòu)成侵權(quán)。對此案,歐共體法院的最終裁決認(rèn)為,根據(jù)一號指令第5條第1款(a)項(xiàng),商標(biāo)專用杈人有權(quán)禁止任何第三方未經(jīng)許可即在相同商品上使用與其商標(biāo)相同的商標(biāo)。但是,這條規(guī)定的本意是在保護(hù)商標(biāo)最本質(zhì)的標(biāo)明商品或服務(wù)出處的作用。在某些特殊情況下,在相同商品上使用與他人相同的商標(biāo)并不會誤導(dǎo)相關(guān)公眾對商品岀處的判斷,因此,也不構(gòu)成侵權(quán)。在本案中, Autec公司在模型車上使用“Opel”標(biāo)志,只是為了誠實(shí)地復(fù)制原品而不是為了表明該模型的出處,不能僅僅因?yàn)槭褂昧恕癘pel”標(biāo)志就認(rèn)定其侵權(quán)。該案充分體現(xiàn)了商標(biāo)保護(hù)的本質(zhì)在于對商標(biāo)基本功能——識別功能的保護(hù)這一基本法理。

標(biāo)簽：日照十堰湘西潛江青島晉城阿壩四平

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