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侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的罪數(shù)

一、罪數(shù)的本質(zhì)
罪數(shù)是指犯罪的個(gè)數(shù)，即是一個(gè)罪還是數(shù)個(gè)罪。罪數(shù)問(wèn)題的產(chǎn)生是由于一個(gè)人犯了一個(gè)以上的罪行即數(shù)罪，因此就提出如何適用刑法的法定犯罪構(gòu)成對(duì)他定罪量刑的問(wèn)題。由于行為人實(shí)施的不是一罪而是數(shù)罪，因而不僅犯罪的社會(huì)危害性增大了，而且行為人的人身危險(xiǎn)性也增大了，這就需要在定罪量刑時(shí)全面地、綜合地考慮這些情況，作出正確的處理。在這里，首先要對(duì)一罪和一罪以上的數(shù)罪作出明確的區(qū)分，確定犯罪者實(shí)施的是一罪還是數(shù)罪，以便在此基礎(chǔ)上解決犯了數(shù)罪的罪犯的刑罰適用問(wèn)題。
犯罪的個(gè)數(shù)是由統(tǒng)治階級(jí)根據(jù)自己的意志和利益，根據(jù)與犯罪作斗爭(zhēng)的需要通過(guò)立法者規(guī)定的。因此法律上規(guī)定何種情況是一個(gè)罪就是一個(gè)罪，何種情況是兩個(gè)罪就是兩個(gè)罪，這是明確的，不存在任何問(wèn)題。即使在對(duì)各個(gè)犯罪構(gòu)成的規(guī)定上，存在著某種重合或包容關(guān)系，但是如果僅從法律的規(guī)定而言也不會(huì)引起矛盾。只是在實(shí)踐中由于犯罪行為的復(fù)雜性，有時(shí)候一個(gè)行為可能觸及數(shù)個(gè)罪名，有時(shí)候一個(gè)行為可能同時(shí)符合兩個(gè)法律條文的規(guī)定，有時(shí)候一個(gè)人連續(xù)實(shí)行或多次實(shí)行同一犯罪行為，等等，才產(chǎn)生如何適用法律定罪問(wèn)題，是定一個(gè)罪還是定數(shù)個(gè)罪的問(wèn)題。因此，罪數(shù)問(wèn)題的產(chǎn)生，是由于定罪引起的。從一定意義上說(shuō)，沒(méi)有定罪就沒(méi)有罪數(shù)問(wèn)題。
二、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪罪數(shù)的分類(lèi)
（一）劃分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)
研究刑法上關(guān)于罪數(shù)的規(guī)定，主要是為了解決應(yīng)用刑法條文定罪時(shí)可能發(fā)生的罪數(shù)問(wèn)題，因此首先要研究在定罪時(shí)劃分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。
在西方刑法中，關(guān)于劃分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，主要有行為說(shuō)（根據(jù)自然行為數(shù)作為決定罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)）、法益說(shuō)（以犯罪行為侵害或者可能侵害的法益的個(gè)數(shù)作為區(qū)別罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)）、意思說(shuō)（以行為人意思的單復(fù)數(shù)作為區(qū)分犯罪的單復(fù)數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)）、符合構(gòu)成要件次數(shù)說(shuō)（符合幾個(gè)構(gòu)成要件就是幾個(gè)罪）。上述各種學(xué)說(shuō)一直處于爭(zhēng)論之中，而且在司法實(shí)踐中也有采用各種學(xué)說(shuō)的判例。從犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論的觀點(diǎn)看，行為說(shuō)、法益說(shuō)、意思說(shuō)都是不科學(xué)的，因?yàn)樗鼈冞`背了唯物辯證法的系統(tǒng)觀，孤立地以構(gòu)成要件來(lái)解決一罪與數(shù)罪的問(wèn)題，相形之下，符合構(gòu)成要件次數(shù)說(shuō)不僅從各個(gè)要素，而且從構(gòu)成要件的整體出發(fā)來(lái)解決一罪與數(shù)罪問(wèn)題，其科學(xué)性和合理性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其余三說(shuō)。但是由于它是從屬于多元化的犯罪論體系的，因而必然帶有該體系自身的缺陷，不能圓滿地解決罪數(shù)問(wèn)題。
在我國(guó)刑法理論上，一般都主張以犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)作為區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，但是這種籠統(tǒng)的說(shuō)法是不確切的。在這里應(yīng)當(dāng)把法定犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成事實(shí)嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)。從刑法條文的規(guī)定看，在一般情況下，一個(gè)法定犯罪構(gòu)成即是一罪，二個(gè)即是二罪，在適用刑法定罪時(shí)，則應(yīng)當(dāng)以符合法定犯罪構(gòu)成的事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。具備一個(gè)符合法定犯罪構(gòu)成的事實(shí)的是一罪，二個(gè)即是二罪。但刑法有特殊規(guī)定的，以刑法的特殊規(guī)定為準(zhǔn)。根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解決刑法中的定罪問(wèn)題，一般不會(huì)有什么困難，只要行為具備一個(gè)犯罪構(gòu)成事實(shí)，就構(gòu)成一罪，應(yīng)適用與其相符合的法定犯罪構(gòu)成的條文定罪判刑。但應(yīng)注意下面幾種情況：
１．法條競(jìng)合。所謂法條競(jìng)合，是指某一行為雖然表面上看觸犯數(shù)個(gè)法條，但實(shí)際上，由于這些法條規(guī)定的內(nèi)容存在著某種重合或者包容關(guān)系，因此只能從中選擇一個(gè)最相適應(yīng)的法條作為定罪判刑的依據(jù)，而排除其他條文的適用。如何選擇適用條文，一般要依據(jù)以下原則來(lái)解決：
（１）特別關(guān)系，即一般法與特別法的關(guān)系。兩個(gè)以上的刑法條文相互之間具有特別法和一般法的關(guān)系時(shí)，依據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則只適用特別法。因此，一個(gè)犯罪行為如果在形式上既符合一般法又符合特別法的法定犯罪構(gòu)成，就應(yīng)適用特別法。但是如果法律有明文規(guī)定時(shí)，應(yīng)依法律的規(guī)定執(zhí)行。
（２）吸收關(guān)系，是指一個(gè)刑法條文的犯罪構(gòu)成內(nèi)容超過(guò)其他刑法條文的時(shí)候后者為前者所吸收，因此前者的適用就排除后者的適用。常見(jiàn)的吸收關(guān)系是實(shí)害行為吸收危險(xiǎn)行為、高度行為吸收低度行為，例如犯罪的既遂行為吸收犯罪的預(yù)備行為。
（３）擇一關(guān)系，一個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成與其他法條的犯罪構(gòu)成如果從犯罪構(gòu)成自身而言，在定罪是可以任選其一時(shí)，它們之間就存在著擇一關(guān)系。在這種情況下一般應(yīng)選擇處刑較重的法律條文作為定罪判刑的依據(jù)，而排除其他條文的適用。
（４）包容關(guān)系，包容的法條是整體法，被包容者是部分法。適用原則是整體法優(yōu)于部分法。
２．想象競(jìng)合。它是指一行為在表面上觸犯數(shù)個(gè)罪名的情況。即在自然的觀察下一個(gè)行為發(fā)生符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果。它又可分為同種的想象競(jìng)合和異種的想象競(jìng)合。前者是一個(gè)行為符合數(shù)個(gè)同種犯罪構(gòu)成的結(jié)果，后者是指一個(gè)行為符合數(shù)個(gè)不同犯罪構(gòu)成的結(jié)果。按照犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論的觀點(diǎn)上述情況無(wú)論發(fā)生多少結(jié)果，都只能是統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成有機(jī)整體的組成部分，因此無(wú)論形式上或?qū)嵸|(zhì)上，都是一罪，而不是數(shù)罪。結(jié)果多少只能對(duì)危害性大小發(fā)生影響。因此在想象競(jìng)合的場(chǎng)合，應(yīng)依照該行為所符合的法定犯罪構(gòu)成從一重處。想象競(jìng)合與法條競(jìng)合是有嚴(yán)格區(qū)別的。前者只不過(guò)是兩個(gè)以上的法條在外觀上的競(jìng)合，并不存在競(jìng)合關(guān)系。而后者卻真正存在著競(jìng)合關(guān)系，它必須在數(shù)個(gè)法條之間選擇一個(gè)最適合的條文，而排除其他條文的適用。想象競(jìng)合是一行為所造成的數(shù)個(gè)結(jié)果觸犯數(shù)個(gè)罪名，而且，數(shù)罪名之間并不存在邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系，想象競(jìng)合是犯罪的競(jìng)合，法條競(jìng)合是法律規(guī)范的競(jìng)合，它不一定受“從一重論處”原則的約束。
３．牽連犯。是指實(shí)施某一犯罪時(shí)，作為犯罪的手段或者結(jié)果的行為觸犯其他罪名的情況。即是數(shù)個(gè)行為符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成事實(shí)，互相之間有手段、結(jié)果關(guān)系。當(dāng)某一行為是實(shí)施某種犯罪的手段時(shí)，該行為與犯罪行為之間就存在手段關(guān)系；某一行為是某種犯罪行為實(shí)施的結(jié)果時(shí)，該行為與犯罪行為之間就存在著結(jié)果關(guān)系。前者是目的行為與方法行為的牽連，后者是原因行為與結(jié)果行為的牽連。我國(guó)傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為牽連犯實(shí)質(zhì)是數(shù)罪，但在處刑上“從一重論處”，因此是裁判上的一罪或者是處理上的一罪。
認(rèn)為牽連犯本質(zhì)上是數(shù)罪是正確的，因?yàn)樽鳛榉缸锸侄位蛘呓Y(jié)果的行為與原來(lái)的犯罪雖然存在著牽連關(guān)系，但它是以另一種故意實(shí)施的另一種犯罪行為，而且符合另一個(gè)犯罪構(gòu)成，它自身獨(dú)立成為一罪，因此是數(shù)罪而不是一罪。但是把它作為處斷上的一罪或科刑上的一罪則是值得商榷的。從我國(guó)刑法的規(guī)定看并非所有牽連都是“從一重論處”，有的也實(shí)行數(shù)罪并罰。因此把牽連犯一律認(rèn)為是裁判上的一罪或者處理上的一罪是不正確的。對(duì)刑法上關(guān)于牽連犯的處罰問(wèn)題，在理論上有進(jìn)一步深入研究的必要。在實(shí)踐中處理這類(lèi)案件，有法律規(guī)定的，應(yīng)嚴(yán)格依照法律規(guī)定定罪判刑。
還有一些罪數(shù)形態(tài)由于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪不涉及，故不再贅述。
４．吸收犯。是一個(gè)犯罪行為被另一個(gè)犯罪行為吸收的形態(tài)，被吸收的行為失去獨(dú)立存在的意義，僅以吸收的行為定罪，對(duì)被吸收的行為不再定罪。它的特征是數(shù)個(gè)犯罪行為之間存在吸收關(guān)系。吸收的方式有重行為吸收輕行為、主行為吸收從行為、實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為。
吸收犯與牽連犯兩個(gè)概念存在一定的交叉，吸收犯比牽連犯涵蓋得廣一些。
（二）在認(rèn)定侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下幾種情況
（１）侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪中的一些個(gè)罪，如假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、假冒專(zhuān)利罪、銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪中某些個(gè)罪引起的定罪問(wèn)題。
關(guān)于這一問(wèn)題如何看待，刑法學(xué)界眾說(shuō)紛紜。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為這類(lèi)情況屬于牽連犯，但在處理上有數(shù)罪并罰和“從一重罪處斷”兩種意見(jiàn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種交叉型犯罪屬于法條競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)按照重罪優(yōu)于輕罪的原則選擇處刑較重的生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪的《刑法》條文處罰。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品又假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，如假冒商標(biāo)的商品屬于偽劣商品，且違法所得數(shù)額較大，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種形態(tài)屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競(jìng)合犯。從上述觀點(diǎn)看，多數(shù)意見(jiàn)是對(duì)這種情況“從一重論處”，但在為何如此處理的理由上卻意見(jiàn)不一。這一點(diǎn)充分顯現(xiàn)了我國(guó)刑法理論界在罪數(shù)問(wèn)題上的認(rèn)識(shí)的嚴(yán)重分歧，在許多問(wèn)題上未形成共識(shí)。
我們認(rèn)為這種形態(tài)屬于吸收犯，而不是其他罪數(shù)形態(tài)。因?yàn)椋谝?，這種形態(tài)不屬于牽連犯。牽連犯是指實(shí)施某一犯罪時(shí)，作為犯罪的手段或者結(jié)果的行為觸犯其他罪名的情況。而生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品又假冒注冊(cè)商標(biāo)（在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪中以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪為例）的行為，很難分出手段行為和目的行為。第二，這種形態(tài)不屬于法條競(jìng)合。法條競(jìng)合是一個(gè)犯罪行為觸犯數(shù)個(gè)法條規(guī)定的數(shù)個(gè)罪名。生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品行為和假冒注冊(cè)商標(biāo)行為是兩個(gè)行為。行為的個(gè)數(shù)是以法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成來(lái)計(jì)算的，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品行為和假冒注冊(cè)商標(biāo)行為顯然是兩個(gè)犯罪構(gòu)成行為。第三，這種形態(tài)也不應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。數(shù)罪是由幾個(gè)一罪組成的，而一罪包括典型的一罪和非典型的一罪。生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品行為和假冒注冊(cè)商標(biāo)行為是兩個(gè)犯罪構(gòu)成行為，但卻不是兩罪，因?yàn)槎叽嬖谖贞P(guān)系，所以，不應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。第四，這種形態(tài)不屬于想象競(jìng)合犯。想象競(jìng)合犯是指一行為表面上觸犯數(shù)罪名，而生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品行為和假冒注冊(cè)商標(biāo)行為顯然是兩個(gè)犯罪構(gòu)成行為，不屬于一行為觸犯數(shù)罪名的形態(tài)。第五，這種形態(tài)屬于吸收犯，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品行為吸收假冒注冊(cè)商標(biāo)行為，按照刑法理論，重行為吸收輕行為，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品犯罪的社會(huì)危害性比假冒注冊(cè)商標(biāo)罪要大，前者的法定性也要高于后者，所以應(yīng)當(dāng)前者吸收后者。
（２）選擇性罪名問(wèn)題。選擇性罪名是指兩個(gè)以上罪名由某種聯(lián)系，立法者將其歸在一起，司法者根據(jù)行為人的行為特征，選擇適用罪名，根據(jù)實(shí)際情況，可以擇一適用，也可以統(tǒng)一適用。如非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，就是選擇性罪名。行為人非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，就定非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪；只有銷(xiāo)售行為，就定銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪；制造和銷(xiāo)售行為兼具，就定非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。
（３）法條競(jìng)合問(wèn)題。按照上述法條競(jìng)合的概念，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪中的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，侵犯著作權(quán)罪與銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪存在法條競(jìng)合關(guān)系。行為人既假冒注冊(cè)商標(biāo)又銷(xiāo)售該假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，由于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪法條規(guī)定的內(nèi)容存在著包容關(guān)系，只能按照整體法優(yōu)于部分法的原則，定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。同理，侵犯著作權(quán)犯罪行為與銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品犯罪行為，也應(yīng)當(dāng)如此處理，行為人既侵犯著作又銷(xiāo)售該侵權(quán)復(fù)制品，就應(yīng)當(dāng)定侵犯著作權(quán)罪。我們說(shuō)這是一種法條競(jìng)合而不是吸收犯，是因?yàn)榧倜白?cè)商標(biāo)與銷(xiāo)售該假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，侵犯著作權(quán)與銷(xiāo)售該侵權(quán)復(fù)制品是一個(gè)行為，是行為人在一個(gè)概括犯意的支配下，實(shí)施了構(gòu)成前者之罪的犯罪構(gòu)成要件的行為。行為人假冒注冊(cè)商標(biāo)、侵犯著作權(quán)目的一般是為了營(yíng)利，所以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪和侵犯著作權(quán)罪應(yīng)當(dāng)包括相應(yīng)的出售行為，這樣才充分實(shí)現(xiàn)該犯罪的構(gòu)成要件。根據(jù)刑法理論，對(duì)這種同一行為者基于一個(gè)概括故意實(shí)施同一行為的情況，只追究一次責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》就規(guī)定：“實(shí)施刑法第２１７條規(guī)定的侵犯著作權(quán)行為，又銷(xiāo)售該侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，只定侵犯著作權(quán)罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰?！钡绻卿N(xiāo)售的其他侵權(quán)復(fù)制品，則應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

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