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商標先用權(quán)制度的困境

《商標法》第59條第3款協(xié)調(diào)商標在先使用人與在后注冊人之間利益沖突的方法是:通過讓在先使用人附加區(qū)別標志的方式避免在先使用商標與在后注冊商標之間的混淆,以實現(xiàn)商標共存。但這種制度安排只是在法律層面讓沖突雙方做出某種妥協(xié),而并不能真正有效地防止或減少混淆可能性的發(fā)生。正如有學者所指出,“允許注冊商標權(quán)人毫無障礙地進入在先使用商標已經(jīng)具有知名度和信用的營業(yè)圈進行經(jīng)營,由于兩商標使用的商品以及商標本身相同或近似,即使先使用人附加了區(qū)別性標記,也難免發(fā)生注冊商標搭取在先使用商標知名度和信用導致相關(guān)公眾混淆的現(xiàn)象”。因此,商標在先使用人的正當權(quán)益以及相關(guān)公眾不被混淆誤導的利益都將在這一制度安排中受到損害。
《商標法》第59條第3款只是設(shè)置了商標共存制度,但沒有明確規(guī)定共存商標在禁止權(quán)與損害求償權(quán)方面的沖突處理。在商標法的框架內(nèi),未注冊商標只有在是馳名商標的情況下才能禁止他人使用。這也就排除了在先使用人享有商標法上的請求權(quán)基礎(chǔ)的可能,而商標先用權(quán)作為注冊商標權(quán)的例外的性質(zhì),也就更表明其請求權(quán)基礎(chǔ)的缺失。實際上,當?shù)谌宋唇?jīng)許可在在先使用人商譽覆蓋的范圍內(nèi)使用相同或近似的標識從而容易導致混涌,商標注冊人可以依據(jù)商標法起訴第三人求償,而在先使用人也可以根據(jù)反不正當競爭法起訴第三人求償。商標法上的禁止權(quán)基于法律的擬制,其范圍覆蓋整個法域;反不正當克爭上的禁止權(quán)基于法律對于實際存在的商譽的承認,其僅存在于其知名度所及的范圍。但在事實層面,在后注冊商標很可能未在該地域內(nèi)建立商譽。對于消費者來說,第三人使用的商標只能與在先使用的商標而非在后注冊的商標發(fā)生混淆故第三人只可能侵害在先商標使用人的實際利益,造成與后者的混淆并利用其商譽。這種情況下,基于注冊制度而擬制的商標權(quán)就與基于使用制度而承認的反不正當競爭法益發(fā)生了沖突。

從橫向的制度比較來看,先用權(quán)制度廣泛存在于各國的專利法之中,但商標先用權(quán)制度尚屬少見。究其原因,雖然商標法與專利法設(shè)置先用權(quán)制度的目的都在于平衡在先使用人與在后知識產(chǎn)權(quán)所有人之間的利益,但該制度在專利法與商標法中所引發(fā)的利益格局卻是明顯范圍內(nèi)繼續(xù)使用自己研發(fā)取得的技術(shù)成意不同的。在專利法中,允許在先使用人在涉及在后專利權(quán)人與在先使用人之間的利益分配,對消費者利益不產(chǎn)生負面影響,因為在此情形下,消費者購買相關(guān)產(chǎn)品是著眼于產(chǎn)品的技術(shù)特征,無論產(chǎn)品來自專利權(quán)人還是在先使用人,其所依賴的技術(shù)是相同的。專利權(quán)人的產(chǎn)品提供好比一條大河,先用權(quán)人的產(chǎn)品提供好比一條小溪,任何第三人的侵權(quán)產(chǎn)品提供都損害專利權(quán)人的利益從而應(yīng)歸入大河,大河與小溪兩者共同構(gòu)成完整的市場貨源,利益劃分清晰。但在商標法上,先用權(quán)制度卻不能在在先使用人與商標注冊人之間實現(xiàn)利益的清晰劃分。與專利通過控制產(chǎn)品的提供來源來實現(xiàn)利益分配的機制不同,商標通過對標志的使用范圍控制來實現(xiàn)利益劃分,并以此保護消費者不對產(chǎn)品提供者產(chǎn)生混淆誤認這一第三方利益。在商標法的框架內(nèi),我國的商標先用權(quán)制度無法真正實現(xiàn)在先使用人與在后注冊人之間的標志使用范圍的劃分。首先,前述商標先用權(quán)在性質(zhì)上是一種抗辯權(quán),而注冊商標權(quán)是一種獨占權(quán)。這意味著,注冊商標權(quán)的效力是無所不在的,商標人不僅可以在其“大河”內(nèi)使用商標,也有權(quán)在在先使用人的“小溪”內(nèi)使用其注冊商標,還有權(quán)對“小溪”內(nèi)第三人的商標侵權(quán)行為主張權(quán)益。其次,且不論“小溪”與“大河”之間很可能存在聯(lián)通性,單是“小溪”內(nèi)的兩個商標共存就不可避免地在一定程度上造成消費者的混淆誤認。因此,先用權(quán)的設(shè)置對以商標權(quán)注冊取得為基礎(chǔ)的商標法形成了很大的沖擊,而在專利法領(lǐng)域并不存在上述問題。

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