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注冊與使用并存的模式下商標(biāo)權(quán)的有限性

在二元結(jié)構(gòu)下，注冊與使用都構(gòu)成商標(biāo)權(quán)取得的結(jié)構(gòu)要素。只有注冊與使用同時存在才能產(chǎn)生完整的商標(biāo)權(quán)或者商標(biāo)權(quán)保護(hù)，否則不能取得商標(biāo)權(quán)，或者不能作為商標(biāo)權(quán)予以保護(hù)。二元結(jié)構(gòu)不完備，即缺乏注冊要素或者使用要素的權(quán)利狀態(tài)如何直接關(guān)系未注冊商標(biāo)或者注冊的未使用商標(biāo)的保護(hù)。正如前所述，不使用商標(biāo)即使注冊也不能獲得商標(biāo)權(quán)或者作為商標(biāo)權(quán)保護(hù)，所以二元結(jié)構(gòu)要素欠缺的權(quán)利補救就表現(xiàn)為保護(hù)未注冊商標(biāo)。德國認(rèn)為欠缺注冊要素的權(quán)利狀態(tài)仍然是商標(biāo)權(quán)，法國與我國認(rèn)為欠缺注冊要素的狀態(tài)是一種正當(dāng)權(quán)益，而大部分國家只認(rèn)為其是在先使用權(quán)。
有限商標(biāo)權(quán)。德國商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)在其參與流通的范圍內(nèi)作為商標(biāo)權(quán)予以保護(hù)。德國商標(biāo)法突破注冊主義，主要得益于商標(biāo)領(lǐng)域?qū)Ψ床徽?dāng)競爭法的廣泛適用，或者說德國商標(biāo)法修改是吸收法院適用反不正當(dāng)競爭法普遍原則確立的判例成果的結(jié)果。頒行于1909年的《德國反不正當(dāng)競爭法》制定了競爭行為總則，即在貿(mào)易過程中禁止一切違反誠實交易的行為。通過適用這一條款，未經(jīng)使用的注冊商標(biāo)優(yōu)先于經(jīng)過大量使用的未注冊商標(biāo)，顯然有違上述一般法律原則?！兜聡虡?biāo)法》第4條規(guī)定，商標(biāo)保護(hù)得因?qū)?biāo)識作為商標(biāo)在專利局經(jīng)管的商標(biāo)注冊簿上注冊、在商業(yè)流通中使用標(biāo)識和獲得《巴黎公約》第6條規(guī)定的馳名性而獲得。同時，第14條第1款規(guī)定，一旦依照本法第4條取得商標(biāo)保護(hù)，商標(biāo)所有人即獲得專用權(quán)。所以，在德國商標(biāo)法上，商標(biāo)權(quán)的取得方式有注冊和使用兩種方式。

其中，以使用方式取得商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)和部分馳名商標(biāo)即未注冊商標(biāo)，其積極權(quán)能表現(xiàn)為專用權(quán)，但是有使用效果和使用范圍的限制。只有該標(biāo)在被使用參與流通的范圍內(nèi)已經(jīng)具有區(qū)分功能并已經(jīng)被視為商標(biāo)才可以認(rèn)為取得商標(biāo)權(quán)，否則不能獲得商標(biāo)法的保護(hù);只有在標(biāo)識參與流通的范圍內(nèi)才能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)效力。未注冊商標(biāo)的消極權(quán)能在性質(zhì)上表現(xiàn)為禁止權(quán)和注銷權(quán)，但也需要考慮商標(biāo)知名度以及商標(biāo)使用時間。
根據(jù)第14條第2款的規(guī)定，使用相同或者近似的普通未注冊商標(biāo)，其權(quán)利效力限于商標(biāo)參與商業(yè)流通的范圍內(nèi)的相同或者近似商品或者服務(wù)上，且需要根據(jù)混淆或者聯(lián)想理論來判斷;使用國內(nèi)知名未注冊商標(biāo)，其權(quán)利效力不溯及既往地擴及全國不相同的商品或者服務(wù)上，只要該標(biāo)識的使用會不正當(dāng)?shù)乩没蛘邠p害知名商標(biāo)的顯著特征或者商譽即可。

同時規(guī)定，如果在確定注冊商標(biāo)時間順序的基準(zhǔn)日之前，他人已經(jīng)基于使用而取得商標(biāo)權(quán)，并且該權(quán)利使得該人有權(quán)要求在德國的全部領(lǐng)域內(nèi)禁止使用該注冊商標(biāo)，對商標(biāo)的注冊可以被注銷。如果相互沖突的商標(biāo)在注銷權(quán)人知悉的情況下共存5年，時間順序上在先和在后的權(quán)利人均無權(quán)禁止對方在已經(jīng)使用或者注冊、申報的商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)，而且如果時間順序上在先的商標(biāo)在在后注冊商標(biāo)的注冊基準(zhǔn)日之前沒有獲得知名的地位，則也不能以跨類保護(hù)為依據(jù)禁止在后商標(biāo)的注冊。但是，如果未注冊商標(biāo)權(quán)尚未達(dá)到可以在全國產(chǎn)生對抗效力的程度，該未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)的權(quán)利沖突問題該如何解決，立法未予解決。

標(biāo)簽：日照青島阿壩潛江十堰四平晉城湘西

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