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能夠發(fā)揮區(qū)分作用都算是商標使用

有研究者認為，商標使用可以分為商標的符號使用與商標的法律使用。以識別商品或者服務(wù)為目的的商業(yè)使用真正表現(xiàn)商標的價值，屬于法律意義上的商標使用或者實質(zhì)意義上的使用，以使用為基礎(chǔ)產(chǎn)生的商標可以稱為“實質(zhì)商標”。雖然其分類意義在于強調(diào)商標的符號使用只是在一般記號意義上使用載體，與使用語言表達思想一樣不彰顯特定的商業(yè)目的，不是實質(zhì)意義上的商標使用，但是這種區(qū)分混淆了商標與商標載體的界限，是將商譽與商標剝離的典型表現(xiàn)。正如北京市高級人民法院在一個案件中指出的：商標法意義上的商標使用行為是在商業(yè)活動中為表示服務(wù)來源，使相關(guān)公眾區(qū)分同種服務(wù)的不同提供者的行為。
也有學者認為商標權(quán)的限制包括商標的合理使用與非商業(yè)性使用，并認為合理使用是指他人在經(jīng)營活動中以善意、正當?shù)姆绞绞褂妹枋鲂陨虡说?，不視為侵犯商標專用?quán)的行為。最高人民法院也在有關(guān)的判例中認為，生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者出于說明或客觀描述商品或者服務(wù)特點的目的，根據(jù)商業(yè)慣例等因素判斷以善意方式在必要的范圍內(nèi)予以標注，不會導致相關(guān)公眾將其視為商標而導致來源混淆的，可以認定為正當使用。

從商標合理使用的各個類型來看，這些使用行為與其說是對商標的使用，不如更確切地說是對商標圖樣的使用。敘述性使用與指示性使用只是使用了商標標記本身，而沒有使用在消費者與生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者之間發(fā)揮信息傳輸作用的商標。更有學者一針見血地指出，商標的合理使用本身就是一個偽概念。
因此，可以認為商標圖樣與商標兩者具有名實關(guān)系，位居不同的意義層次。商標使用與商業(yè)使用等同替代，超出商業(yè)使用范圍的商標使用，與其說是商標使用或者商標使用的限制，毋寧說是將蘊含商譽的商標與商標載體通稱為商標的語言邏輯習慣自覺使然。尚需交待，所謂商業(yè)使用不能做狹義理解，即并不僅指營利性使用。商業(yè)活動的典型目的是營利，但是非營利性組織注冊的商標在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的使用或者營利性組織在其無償?shù)臉I(yè)務(wù)活動中使用商標亦均作為商標使用，即商標使用僅考慮商標是否在市場上被作為具有區(qū)別價值的符號來培育以及嗣后是否能夠發(fā)揮區(qū)分作用，而不考慮市場主體與市場活動的性質(zhì)。

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