關(guān)于本文討論的話題，目前鮮有類似判例可供參考，前段時間有幾個頗為引人關(guān)注的案件發(fā)生，如“喬丹”商標(biāo)被訴侵犯姓名權(quán)糾紛、“非誠勿擾”商標(biāo)被訴侵犯著作權(quán)糾紛，均存在注冊商標(biāo)超過五年無效宣告期限的問題，目前“非誠勿擾”著作權(quán)案件原告已撤訴，“喬丹”案尚未判決。上述司法政策對該案的影響有多大？法院之后的判決值得關(guān)注，屆時可為我們今天的話題再增添些許啟示。

從三方面看，構(gòu)成侵權(quán)但不判令停止侵權(quán)

我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定對注冊商標(biāo)提起無效宣告申請的時限為商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年時間限制。如有人認(rèn)為注冊商標(biāo)侵犯其在先的著作權(quán)、外觀專利權(quán)、姓名權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在五年內(nèi)對注冊商標(biāo)提起無效宣告申請，也可直接提起民事侵權(quán)訴訟，請求法院判令停止注冊商標(biāo)的使用。

但是，若注冊商標(biāo)滿五年未被宣告無效，在先權(quán)利人再對注冊商標(biāo)使用行為提起侵權(quán)訴訟，此時，雖然構(gòu)成侵權(quán)，但是否應(yīng)當(dāng)判令停止使用？

對此，法律法規(guī)及司法解釋并無明確規(guī)定，但在2009年最高院相關(guān)司法政策中卻有體現(xiàn)——法發(fā)〔2009〕23號《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（簡稱“意見”）第9條中提到：“要把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先權(quán)利與維護(hù)市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定了的市場秩序，防止當(dāng)事人假商標(biāo)爭議制度不正當(dāng)?shù)赝稒C(jī)取巧和巧取豪奪，避免因輕率撤銷已注冊商標(biāo)給企業(yè)正常經(jīng)營造成重大困難。與他人著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先財產(chǎn)權(quán)利相沖突的注冊商標(biāo)，因超過商標(biāo)法規(guī)定的爭議期限而不可撤銷的，在先權(quán)利人仍可在訴訟時效期間內(nèi)對其提起侵權(quán)的民事訴訟，但人民法院不再判決承擔(dān)停止使用該注冊商標(biāo)的民事責(zé)任?！?/span>

從公正角度來看，構(gòu)成侵權(quán)但不判令停止侵權(quán)，讓人難以接受；從社會或經(jīng)濟(jì)效益角度來看，不判令停止侵權(quán)可以維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序，或者激勵創(chuàng)新，例如最近的“大頭兒子小頭爸爸”著作權(quán)侵權(quán)案件，杭州鐵路運輸法院未判令停止侵權(quán)就是考慮到社會公共利益；從法律的一致性來看，可以避免《商標(biāo)法》關(guān)于無效宣告五年的時間限制流于形式。所以，上述司法政策選擇了維護(hù)市場秩序的價值。

但即使如此，按照上述《意見》，筆者認(rèn)為也并非所有超過五年的注冊商標(biāo)在侵犯他人在先權(quán)利時均可賠償了事，想要“安享晚年”，需要滿足：

首先，被訴侵權(quán)商標(biāo)經(jīng)過大量使用已經(jīng)具有較高知名度，才可能形成穩(wěn)定的市場秩序。從價值權(quán)衡的角度來看，犧牲公正價值去維持一個使用較少的侵權(quán)商標(biāo)是不值得的，而且商標(biāo)未經(jīng)大量使用被判停止侵權(quán)也不會給企業(yè)正常經(jīng)營造成重大困難。

其次，維持“已經(jīng)形成和穩(wěn)定了的市場秩序”，也就是我們常說的“市場格局”，其前提是該“市場格局”是善意、誠信經(jīng)營形成的。這一原則在商標(biāo)行政案件中已經(jīng)得到法院的一致確認(rèn)，例如在“福聯(lián)升”再審案件[i]中，最高院判決指出：

“在被再審申請人惡意申請、注冊商標(biāo)的情況下，如果仍然承認(rèn)再審申請人此種行為所形成的所謂市場秩序或知名度，無異于鼓勵同業(yè)競爭者違背誠實信用原則，罔顧他人合法在先權(quán)利，強(qiáng)行將其惡意申請的商標(biāo)做大、做強(qiáng)。”同樣，在民事案件中，明知存在在先權(quán)利障礙而強(qiáng)行注冊、使用商標(biāo)，猶如“毒樹之果”，不應(yīng)受保護(hù)。

再次，有人認(rèn)為《意見》將在先權(quán)利限定在“他人著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先財產(chǎn)權(quán)利”，是否說明著作權(quán)中的署名權(quán)等人身權(quán)利以及自然人姓名權(quán)就不在此限[ii]？但如今，通常也認(rèn)為姓名權(quán)這樣的人身權(quán)利得到保護(hù)很大一部分原因在于姓名背后的商業(yè)利益，當(dāng)然這依然改變不了其人格權(quán)的屬性。因此，關(guān)于財產(chǎn)權(quán)利的限制是否為《意見》的本意，此處尚有討論的空間。