隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，新的網(wǎng)絡(luò)功能和新的商業(yè)經(jīng)營模式推陳出新，對當(dāng)事人收集證據(jù)及法院查明事實(shí)不斷提出新的挑戰(zhàn)。近年來，在眾多信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，越來越多的權(quán)利人開始采用由中立第三方提供存證的電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)來固定侵權(quán)行為。這種方式與公證保全等傳統(tǒng)取證方式存在較大差異。因此，在案件審理中對于該類證據(jù)如何采信其證據(jù)效力，是司法實(shí)踐中必須應(yīng)對的問題。

　　概念及證據(jù)歸類

　　第三方存證電子數(shù)據(jù)主要指取證方通過中立第三方平臺進(jìn)行操作，對已經(jīng)存在的目標(biāo)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行取證固定，并由該第三方平臺存儲被固定的數(shù)據(jù)，確認(rèn)該數(shù)據(jù)未被篡改且保持完整，并同步固定取證時間。其主要原理，是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下利用哈希函數(shù)算法將所有的數(shù)字文件轉(zhuǎn)換成一連串由字母和數(shù)字組合的字符，該組字符具有唯一性，即為被存證數(shù)據(jù)的哈希值，再將該哈希值與可信時間源互相綁定，以此證明在某一時刻取證對象上存在相應(yīng)的文字、圖像的事實(shí)。

　　就第三方存證電子數(shù)據(jù)的證據(jù)形式而言，追根溯源，《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱民訴法）第六十三條規(guī)定的八類證據(jù)中，電子數(shù)據(jù)是其中之一。電子數(shù)據(jù)是指形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息，包括存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料。就第三方存證電子數(shù)據(jù)的外在形式來看，符合上述定義，應(yīng)歸入該類證據(jù)。因此，就第三方存證的電子數(shù)據(jù)而言，本身既具有生成速度快、可反復(fù)使用、存儲便利等電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的優(yōu)勢，同時也具有易被篡改、易受操控、易受外部環(huán)境影響等電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的“通病”。

　　證明效力及適用規(guī)范

　　2020年5月1日，經(jīng)修改的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》）正式施行。其第九十四條第二項(xiàng)規(guī)定：“電子數(shù)據(jù)存在下列情形的，人民法院可以確認(rèn)其真實(shí)性，但有足以反駁的相反證據(jù)的除外：……（2）由記錄和保存電子數(shù)據(jù)的中立第三方平臺提供或確認(rèn)的；……”就前述內(nèi)容而言，這是否可以理解為賦予由第三方存證的電子數(shù)據(jù)以較高的證據(jù)效力？即在審理涉及該類證據(jù)的案件中，先推定第三方存證的事實(shí)成立，除非出現(xiàn)反證并足以反駁，那么，這個判斷能否成立呢？

　　筆者對此持否定觀點(diǎn)。從行文措辭來看，上述規(guī)定中使用的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”?！翱梢浴贝砹擞羞x擇的余地，既可以確認(rèn)其真實(shí)性，也可以不確認(rèn)其真實(shí)性，能否確認(rèn)真實(shí)性取決于是否滿足特定的條件。而如果使用“應(yīng)當(dāng)”則無選擇余地，必須無條件地先予確認(rèn)。如民訴法第六十九條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！庇秩纭吨腥A人民共和國公證法》第三十六條規(guī)定：“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項(xiàng)公證的除外?！庇捎诘谌酱孀C電子數(shù)據(jù)并非公證文書，其出具主體不具有以國家公信力為背書的公證機(jī)構(gòu)，法律未賦予第三方存證電子數(shù)據(jù)以公證文書般的強(qiáng)力證明效力，若將其等同視為公證文書而直接采信，將會給司法裁判帶來較大風(fēng)險。故而對于第三方存證電子數(shù)據(jù)是否可以確認(rèn)其真實(shí)性，應(yīng)遵循一定的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)審查后再行判斷。

　　第三方存證電子數(shù)據(jù)審查中應(yīng)遵循或參照的規(guī)范及標(biāo)準(zhǔn)，可以適用新修訂的《證據(jù)規(guī)定》第九十三條。該條列舉了確認(rèn)電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的相應(yīng)條件，著重細(xì)化了在審查中應(yīng)綜合判斷的內(nèi)容，可概括為：其一，要求數(shù)據(jù)來源客觀真實(shí)；其二，要求操作方法規(guī)范，即電子數(shù)據(jù)的保存、傳輸、提取的方法應(yīng)當(dāng)可靠；其三，要求電子數(shù)據(jù)保存、傳輸、提取的主體適當(dāng)。而在2018年9月7日已經(jīng)施行的《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》（下稱《互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件的規(guī)定》）中，第十一條規(guī)定，判斷電子數(shù)據(jù)是否真實(shí)，還應(yīng)審查電子數(shù)據(jù)本身的內(nèi)容是否完整、清晰、準(zhǔn)確以及提取過程是否可以重現(xiàn)或通過特定形式得到驗(yàn)證的要求。筆者認(rèn)為，在不與《證據(jù)規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)作出的相應(yīng)規(guī)范沖突的前提下，《互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件的規(guī)定》的上述內(nèi)容仍可作為類案審理的有益參照和補(bǔ)充。同時，作為電子數(shù)據(jù)類證據(jù)，對于第三方存證電子數(shù)據(jù)亦可結(jié)合上述規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行審查，如符合相應(yīng)條件，則可以確認(rèn)其真實(shí)性。

　　內(nèi)容審查及認(rèn)定

　　對第三方存證數(shù)據(jù)內(nèi)容的具體審查及認(rèn)定，應(yīng)注意以下兩個方面：

　　其一，確保數(shù)據(jù)來源的客觀、真實(shí)需要數(shù)據(jù)生成所依賴的硬件、軟件環(huán)境必須安全、可靠且取證方式規(guī)范。對此，應(yīng)重點(diǎn)圍繞取證環(huán)境的安全性、取證方法的規(guī)范性、取證結(jié)果的真實(shí)性進(jìn)行審核。具體而言，主張權(quán)利方一般應(yīng)證明取證來源于真實(shí)的互聯(lián)網(wǎng)，而非人為預(yù)先設(shè)置的虛假網(wǎng)絡(luò)；操作方式為一般網(wǎng)絡(luò)用戶采取的搜索、訪問、瀏覽等正常方式，而非采取破壞目標(biāo)網(wǎng)站技術(shù)性措施，強(qiáng)行進(jìn)入后臺固證等手段；應(yīng)證明所使用的操作方式或取證平臺具備相應(yīng)的手段、技術(shù)，可以確保最終形成的結(jié)果在提交中立第三方存證機(jī)構(gòu)存儲、驗(yàn)證前未經(jīng)篡改。之所以需要重點(diǎn)審核上述內(nèi)容，是因?yàn)楫?dāng)前在司法實(shí)務(wù)中，存在部分第三方存證所展現(xiàn)的數(shù)據(jù)內(nèi)容僅有取證結(jié)果而無取證過程的現(xiàn)象。雖然這些存證數(shù)據(jù)中有些附有中立第三方機(jī)構(gòu)生成的驗(yàn)證證書，但該證書僅能說明存證結(jié)果在形成后未經(jīng)篡改，無法證明結(jié)果形成的來源是否客觀真實(shí)。故而，僅憑存證結(jié)果不應(yīng)認(rèn)定權(quán)利人已盡到證明涉嫌侵權(quán)方實(shí)施侵權(quán)行為的舉證義務(wù)。

　　其二，對于第三方電子數(shù)據(jù)存證的提取過程是否可以重現(xiàn)或通過特定形式得到驗(yàn)證的審查，實(shí)質(zhì)是對于整個取證過程及操作步驟應(yīng)以何種形式在法庭審理中得以呈現(xiàn)的問題。實(shí)務(wù)中，某些存證報告僅有對上述步驟進(jìn)行記錄的數(shù)據(jù)文件，比如對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的清潔性步驟以一組存證服務(wù)器地址及確保數(shù)據(jù)不被篡改的哈希值表示；某些存證會附有取證時的網(wǎng)頁錄屏和外部錄像，展示上述步驟。兩者相較而言，顯然后者更具證明效力。因?yàn)槭欠褚巡扇〈胧?、采取哪些措施來確保取證硬件及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的安全、可靠，無法從一組字符數(shù)串中直觀體現(xiàn)。這個體現(xiàn)并非基于取證結(jié)果本身，而是基于如何將客觀事實(shí)轉(zhuǎn)化為法律事實(shí)，并能夠在法庭上充分展示，最終增強(qiáng)法官的內(nèi)心確信，即主張權(quán)利的一方已經(jīng)做了相應(yīng)的安全性、清潔性檢測工作，最大限度地排除了可能對結(jié)果產(chǎn)生影響的因素。

　　主體資質(zhì)及中立性考量

　　存證機(jī)構(gòu)的主體資質(zhì)并不直接影響其提供或確認(rèn)的電子數(shù)據(jù)具有的證據(jù)資格。迄今為止，對于電子數(shù)據(jù)類證據(jù)，相關(guān)法律對其出具主體未作特別規(guī)定。國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門尚未對任何一家經(jīng)營第三方電子存證平臺的企業(yè)作出行政許可的決定，有關(guān)行政管理部門也未就從事第三方電子數(shù)據(jù)存證的企業(yè)資質(zhì)公布過準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)或禁止性規(guī)范。因此，目前有無獲得行政許可并非是從事電子數(shù)據(jù)取證、存證經(jīng)營業(yè)務(wù)的前提。從司法謙抑的角度來說，不適宜在案件審理中直接評價相關(guān)主體是否可以從事第三方存證行為，以避免司法對相關(guān)行業(yè)發(fā)展產(chǎn)生影響。

　　因?yàn)楫?dāng)前對于第三方電子存證業(yè)務(wù)的監(jiān)管尚處于空白階段，面對權(quán)利人所舉證的形形色色的第三方存證電子數(shù)據(jù)來說，其出具主體的取證能力、商業(yè)信譽(yù)、業(yè)界評價及以往被相關(guān)法院認(rèn)可或否定的在先案例可以作為是否采信存證報告的考量因素。

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