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商標(biāo)的概念

商標(biāo)俗稱(chēng)牌子。在我國(guó)歷史上，曾經(jīng)使用過(guò)“牌號(hào)”“字號(hào)”“招牌”“商牌”等稱(chēng)謂。如清朝時(shí)期上海綺藻堂布業(yè)公會(huì)所制定的《牌譜》將商標(biāo)稱(chēng)為“牌號(hào)”，清朝地方政府發(fā)布的有關(guān)布告中則將“牌號(hào)”“字號(hào)”“招牌”并列。1904年2月在由英國(guó)人為清政府?dāng)M定的《商牌掛號(hào)章程》中將商標(biāo)稱(chēng)為“商牌”。至1904年8月光緒皇帝欽定頒行的《商標(biāo)注冊(cè)試辦章程》，才正式稱(chēng)為“商標(biāo)”。之后我國(guó)有關(guān)商標(biāo)的法律文件都采用“商標(biāo)”稱(chēng)謂。

(—)商標(biāo)的定義

商標(biāo)是商人。使用在自己的商品或服務(wù)上，以與他人的商品或服務(wù)相區(qū)別的識(shí)別性標(biāo)志。商標(biāo)包含相互聯(lián)系、有機(jī)結(jié)合的三個(gè)要素：商標(biāo)標(biāo)識(shí)、使用該標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)和商標(biāo)所有人。不和特定的商品或服務(wù)相結(jié)合的標(biāo)志無(wú)所謂識(shí)別性，因此單純的標(biāo)志不能稱(chēng)為商標(biāo)。而將特定標(biāo)志和特定商品或服務(wù)相結(jié)合的是標(biāo)志的所有人。實(shí)際上，人們?cè)谡f(shuō)到商標(biāo)時(shí)，也總是將其與特定的商品或者服務(wù)聯(lián)系在一起，如“海爾洗衣機(jī)”“格力空調(diào)”“阿迪達(dá)斯運(yùn)動(dòng)服”。黃暉博士指出：“商標(biāo)并不僅僅是一個(gè)單純的標(biāo)記，它實(shí)際是由使用商標(biāo)的主體、商標(biāo)使用的對(duì)象以及組成商標(biāo)的標(biāo)志三位一體的統(tǒng)一物。這三個(gè)要素相互關(guān)聯(lián)共同組成一個(gè)完整的商標(biāo)。"所以，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)要填寫(xiě)申請(qǐng)人、申請(qǐng)注冊(cè)的標(biāo)志和指定使用的商品或服務(wù)，商標(biāo)注冊(cè)證書(shū)要填寫(xiě)注冊(cè)人、核準(zhǔn)注冊(cè)的標(biāo)志和指定使用的商品或服務(wù)類(lèi)別。在審理侵權(quán)糾紛案件時(shí)，首先要比較被控侵權(quán)的商標(biāo)和原告的注冊(cè)商標(biāo)指定使用的商品或服務(wù)是否相同或者類(lèi)似，如果二者指定使用的商品或者服務(wù)既不相同也不類(lèi)似，就可以排除侵權(quán)嫌疑(原告的商標(biāo)是注冊(cè)馳名商標(biāo)的除外)，只有在二者指定使用的商品或者服務(wù)相同或者類(lèi)似的情況下，才需要對(duì)兩個(gè)標(biāo)志是否相同或者近似進(jìn)行比對(duì)判定。

不和特定商品或服務(wù)相結(jié)合的“標(biāo)志”不是商標(biāo)，不管其設(shè)計(jì)多么精美，具有多高的獨(dú)創(chuàng)性。如果它符合作品的條件，可以成為著作權(quán)法保護(hù)的作品，享有著作權(quán)，但不是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)，它甚至不能成為“標(biāo)志”。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)皹?biāo)志”和“標(biāo)識(shí)”同義，作為名詞，是“表明特征的記號(hào)”。。記號(hào)是要有被標(biāo)記的對(duì)象的，無(wú)標(biāo)記對(duì)象者不能成為記號(hào)。本書(shū)在標(biāo)識(shí)和商品（服務(wù)）相結(jié)合的意義上使用“商標(biāo)”概念，將擬注冊(cè)的商標(biāo)圖形或者文字等稱(chēng)為“商標(biāo)標(biāo)識(shí)”或者“標(biāo)識(shí)”“標(biāo)志”。

除商標(biāo)外，經(jīng)營(yíng)者為了美化商品，向消費(fèi)者宣傳商品的功能、特點(diǎn)、原材料等，還可能在商品或服務(wù)上附加上其他圖案或者文字，這些圖案、文字因其不具有區(qū)別商品或服務(wù)提供者的作用，因此不是商標(biāo)，我們通常將其中具有美化作用的圖、文稱(chēng)為包裝、裝潢。如果這些包裝、裝潢因長(zhǎng)期使用具備了識(shí)別作用，在不違反商標(biāo)法禁止性規(guī)定的條件下，也就成了商標(biāo)。

（二）商標(biāo)的功能

從商標(biāo)的定義便可得知，識(shí)別（或日標(biāo)示）商品或服務(wù)來(lái)源即商品或服務(wù)提供者的功能是商標(biāo)最基本、最主要的功能，這一功能稱(chēng)為商標(biāo)的來(lái)源識(shí)別功能或來(lái)源指示功能。商標(biāo)是商品交易的產(chǎn)物，沒(méi)有商品交易，就不會(huì)有商標(biāo)，也不需要商標(biāo)。商人之所以要使用商標(biāo)，就是為了將自己的商品或服務(wù)與他人提供的商品或服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)，以便在自己的商品或服務(wù)上建立自己的信譽(yù)。商標(biāo)的品質(zhì)保證功能和廣告宣傳功能都是在識(shí)別功能的基礎(chǔ)上派生出來(lái)的，而且，只有在商標(biāo)的識(shí)別功能能夠正常發(fā)揮的情況下，商標(biāo)的品質(zhì)保證功能和廣告宣傳功能才能得到發(fā)揮。因此，商標(biāo)的功能要放在商品交易的大背景下來(lái)理解。

關(guān)于商標(biāo)的功能，我國(guó)學(xué)者有三功能說(shuō)和四功能說(shuō)。三功能說(shuō)認(rèn)為，商標(biāo)具有指示商品來(lái)源功能、品質(zhì)保證功能和廣告功能。四功能說(shuō)認(rèn)為，商標(biāo)具有識(shí)別功能、標(biāo)示來(lái)源功能、保證品質(zhì)功能和廣告宣傳功能,所謂識(shí)別,實(shí)質(zhì)上就是對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源的識(shí)別，除此之外，無(wú)所謂識(shí)別。所以，識(shí)別功能和標(biāo)示來(lái)源功能實(shí)質(zhì)上指的是同一項(xiàng)功能。因此，三功能說(shuō)更為合理。國(guó)外有關(guān)著述也持三功能說(shuō)，如日本學(xué)者紋谷暢男認(rèn)為，商標(biāo)具有商品來(lái)源標(biāo)示功能、品質(zhì)保證功能和廣告宣傳功能,。

1.來(lái)源識(shí)別功能

來(lái)源識(shí)別功能是商標(biāo)最主要、最基本的功能。經(jīng)營(yíng)者將商標(biāo)使用于自己的商品或服務(wù)上，使消費(fèi)者通過(guò)商標(biāo)認(rèn)識(shí)、記住自己的商品或服務(wù)，了解自己商品或服務(wù)的質(zhì)量、品質(zhì)特點(diǎn)，建立自己的信譽(yù)。消費(fèi)者則通過(guò)商標(biāo)選購(gòu)自己心儀的商品或服務(wù)。在貿(mào)易全球化的當(dāng)今世界，離開(kāi)商標(biāo)，人們幾乎無(wú)法選購(gòu)商品，商標(biāo)的來(lái)源識(shí)別功能越來(lái)越重要來(lái)源識(shí)別功能是商標(biāo)的基本功能，商標(biāo)的其他功能都是在來(lái)源識(shí)別功能的基礎(chǔ)上派生出來(lái)的，如果商標(biāo)的來(lái)源識(shí)別功能不能得到正常發(fā)揮，假冒、仿冒猖獗，“李逵”“李鬼”難以區(qū)分，商標(biāo)的品質(zhì)保證和廣告宣傳功能都無(wú)從正常發(fā)揮。反之，只要假冒、仿冒他人商標(biāo)的行為能夠得到有效制止，通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的作用，商標(biāo)所有人便會(huì)努力維持、提高自己商品或服務(wù)的質(zhì)量，商標(biāo)的品質(zhì)保證功能自然能夠得到發(fā)揮。因此，政府對(duì)商標(biāo)的監(jiān)管，其重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是對(duì)商標(biāo)識(shí)別功能的保護(hù),即禁止、取締假冒、仿冒，而不是監(jiān)督使用注冊(cè)商標(biāo)的商品的質(zhì)量。這是因?yàn)椋浩湟?，商?biāo)的品質(zhì)保證功能是在其識(shí)別功能正常發(fā)揮的條件下，通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制作用的自然結(jié)果，如果商標(biāo)的識(shí)別功能不能正常發(fā)揮，市場(chǎng)機(jī)制便不能發(fā)揮激勵(lì)作用，政府的質(zhì)量監(jiān)管再?lài)?yán)厲，也不能收到預(yù)期的效果；其二,政府對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管，其法律依據(jù)是產(chǎn)品質(zhì)量法，而不是商標(biāo)法。

識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源并不是說(shuō)消費(fèi)者通過(guò)商標(biāo)能夠清楚地知道商品或服務(wù)的提供者的具體情況。如果說(shuō)在商品交易的空間范圍比較狹窄的時(shí)代，消費(fèi)者能夠通過(guò)商標(biāo)了解商品提供者的具體情況，如商人名稱(chēng)、地址等。那么,在貿(mào)易全球化和商標(biāo)許可使用十分普遍的今天，消費(fèi)者已經(jīng)很難確切知道貼附某商標(biāo)的商品的提供者的具體情況了，而且，消費(fèi)者對(duì)此也不再特別關(guān)心。消費(fèi)者所關(guān)心的，是貼附某商標(biāo)的商品的特定品質(zhì)是否保持一致，其制造者是否受商標(biāo)所有人控制。在這種情況下，商標(biāo)的來(lái)源識(shí)別功能可以理解為標(biāo)示商品或服務(wù)受商標(biāo)所有人控制,并具有相同的品質(zhì)。

在王老吉與加多寶紅罐之爭(zhēng)糾紛中，有學(xué)者主張商標(biāo)的來(lái)源識(shí)別功能指的是識(shí)別商品生產(chǎn)者的功能，即商標(biāo)所指示的是商品的生產(chǎn)者，而不是商標(biāo)所有人。進(jìn)而說(shuō)明，商標(biāo)所表彰的是生產(chǎn)者的商品質(zhì)量，而不是商標(biāo)所有人的商品質(zhì)量。這種觀點(diǎn)不但與商標(biāo)法的理論和貿(mào)易實(shí)踐不相符合，而且邏輯矛盾。按照這種觀點(diǎn)，如果商標(biāo)許可使用期間，由于被許可人的使用使該商標(biāo)產(chǎn)生了較高知名度，該商標(biāo)的商品來(lái)源指示功能指向的是被許可人。那么，許可合同終止后，商標(biāo)所有人(注冊(cè)人)不能使用這個(gè)商標(biāo)，因?yàn)檫@會(huì)對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生欺騙；而被許可人也不能使用，因?yàn)楹贤呀?jīng)終止，他無(wú)權(quán)再使用這個(gè)商標(biāo)。這豈不荒唐！如果這樣，誰(shuí)還愿意將自己的商標(biāo)許可他人使用？而且，如果有多個(gè)被許可人，商標(biāo)的來(lái)源指示功能就要指向多個(gè)人，這豈不造成市場(chǎng)的混亂？如果這樣，商標(biāo)許可使用制度應(yīng)該廢除。

2000年9月25日至10月3日召開(kāi)的世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織成員國(guó)大會(huì)第三十五屆系列會(huì)議上通過(guò)的《關(guān)于商標(biāo)使用許可的聯(lián)合建議》第5條規(guī)定：“注冊(cè)持有人以外的自然人或法人使用商標(biāo)的，如得到注冊(cè)持有人的同意，即應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成注冊(cè)持有人本人的使用?！币簿褪钦f(shuō)，被許可人的使用，構(gòu)成商標(biāo)注冊(cè)人的使用，其來(lái)源指示功能當(dāng)然指向的是商標(biāo)注冊(cè)人。上述商標(biāo)的來(lái)源指示功能系指示商品生產(chǎn)者的觀點(diǎn)與該聯(lián)合建議的觀點(diǎn)明顯抵觸。

綜合以上分析，我們認(rèn)為，商標(biāo)的來(lái)源識(shí)別功能，指的是將貼附商標(biāo)的商品與該商標(biāo)的注冊(cè)人（所有人、持有人）相聯(lián)系，而不是與商品的實(shí)際生產(chǎn)者相聯(lián)系，不管商品是由商標(biāo)注冊(cè)人自己生產(chǎn)的，還是由被許可人生產(chǎn)的，甚至是由被許可人委托他人生產(chǎn)的。

商標(biāo)的識(shí)別功能決定了申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)必須具備顯著性，缺乏顯著性的商標(biāo)不能注冊(cè)；決定了損害商標(biāo)的顯著性是侵害商標(biāo)權(quán)行為的本質(zhì)特征和判定標(biāo)準(zhǔn)。

2.廣告宣傳功能

經(jīng)營(yíng)者將商標(biāo)使用于商品或服務(wù)上進(jìn)行交易，通過(guò)交易使消費(fèi)者認(rèn)識(shí)、記住自己的商標(biāo)和使用該商標(biāo)的商品和服務(wù)的品質(zhì)特點(diǎn)。在這個(gè)過(guò)程中，商標(biāo)的廣告宣傳功能也就得到實(shí)現(xiàn)。這是最直接的廣告宣傳。通過(guò)商品或服務(wù)的營(yíng)銷(xiāo)，消費(fèi)者便能夠通過(guò)購(gòu)買(mǎi)、使用商品或服務(wù)，認(rèn)識(shí)貼附特定商標(biāo)標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)的特定品質(zhì)。當(dāng)然，經(jīng)營(yíng)者還可以通過(guò)各種媒體宣傳自己的商品或服務(wù)，在這種宣傳中，由于商標(biāo)所具有的顯著性和易于呼叫、便于記憶的優(yōu)點(diǎn)，商標(biāo)自然成為突出宣傳的焦點(diǎn)。這是經(jīng)營(yíng)者對(duì)商標(biāo)所固有的廣告宣傳功能的利用。正是由于商標(biāo)具有的廣告宣傳功能，商標(biāo)被譽(yù)為“無(wú)聲的推銷(xiāo)員”。

3.質(zhì)量擔(dān)保功能

商標(biāo)的來(lái)源識(shí)別功能促使商標(biāo)使用人努力保持、提高商品和服務(wù)的質(zhì)量，因此，商標(biāo)就具有了質(zhì)量擔(dān)保功能。所謂質(zhì)量擔(dān)保功能或品質(zhì)保證功能，是指使用同一商標(biāo)的商品、服務(wù)具有相同的質(zhì)量和品質(zhì)。商標(biāo)的質(zhì)量擔(dān)保功能是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和商標(biāo)識(shí)別功能相結(jié)合所產(chǎn)生的作用，而不是指商標(biāo)管理部門(mén)通過(guò)商標(biāo)管理監(jiān)督商品和服務(wù)質(zhì)量。

正是由于商標(biāo)的商品或服務(wù)來(lái)源識(shí)別功能和質(zhì)量擔(dān)保功能，使商標(biāo)成為保護(hù)商標(biāo)所有人利益、消費(fèi)者利益和維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的社會(huì)積極因素，成為法律的保護(hù)對(duì)象。

我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，在以上三種功能之外，商標(biāo)還發(fā)揮著文化功能，并認(rèn)為商標(biāo)的文化功能表現(xiàn)在三個(gè)方面：首先，現(xiàn)代商標(biāo)標(biāo)識(shí)一般都帶有某種美好的寓意，讓人們?cè)谙M(fèi)商品的同時(shí)獲得精神的愉悅或感官的享受；其次,商標(biāo)會(huì)增加我們生活中的語(yǔ)匯，使這些語(yǔ)匯成為大眾交流和文化傳播的媒介；最后，商標(biāo)的使用會(huì)使其演化為一種具有特定文化內(nèi)涵的象征性社會(huì)符號(hào),進(jìn)入公共話語(yǔ)領(lǐng)域夕商標(biāo)確實(shí)具有文化功能，而且與民族傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、社會(huì)道德觀念密切相關(guān)，相互影響。但是，商標(biāo)法學(xué)所要研究的是對(duì)我們制定、執(zhí)行和研究商標(biāo)法有法律意義的商標(biāo)的功能，而不是商標(biāo)的所有功能。所以，文化功能不在我們的研究范圍之內(nèi)。

標(biāo)簽：安陽(yáng) 吐魯番黑龍江拉薩安徽淮南徐州長(zhǎng)沙

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