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馳名商標個案認定沒有法律支持

翻開任何一本關于關于馳名商標的書，打開任何一個與馳名商標相關的網(wǎng)頁，提到一個“原則”的關鍵詞，可能都會出現(xiàn)“馳名商標的被動認定原則、個案認定原則”。馳名商標的“被動認定”和“個案認定”已經(jīng)成為馳名商標認定公認的基本原則，而且公認為這兩個原則是符合國際慣例的，是與國際接軌的結(jié)果。

筆者在本節(jié)之前已論證了“被動認定”原則于法無據(jù)，也說明了“被動認定”既不是國際慣例，也不是中國特色，且中國的現(xiàn)實不僅不能接受這個“被動認定”的原則，反而被這個“被動認定”的原則搞得企業(yè)手足無措（找不到侵權人不能認定馳名商標，不能領獎金和享受優(yōu)惠政策），行政機關無所適從（被侵權的不一定是有價值的商標，有價值的商標沒有侵權不能認定），司法機關迷茫（馳名商標司法認定沒有獎金），讓老百姓暈眩（為什么那么多馳名商標造假，為什么馳名商標的廣告鋪天蓋地，為什么學者說的、法官判的、行政機關定的都不一樣)。

因為這個“個案認定”的原則為司法腐敗、行政腐敗找到了足夠的理由。任何一個腐敗案都可以不被認為是錯案，因為是“個案認定”，所以所有的案件均沒有可比性，也就沒有什么標準或指標可言，可以隨心所欲、大膽地自由裁量。即使同一個法官在同一時間也可以給予同一個商標不同的判決，同一個行政單位也可以對同一個商標給予完全不同的認定，因為“個案認定”原則，沒有理由可講，對于任何一個判決，一個認定，盡管不合情，但合理，“個案認定”原則讓個別法官和行政單位無法無天。

“個案認定”原則之所以會成為公理，肯定有其道理，就正如“地心說”成為公理一樣，堅持“日心說”觀點的人只能被燒死，因為“日心說”破壞了當時的政治平衡。

“個案認定”的依據(jù)在哪里呢？專家肯定會引證《聯(lián)合建議》第一章“馳名商標認定”第2條。,這段論述理所當然地成為堅持“個案認定”原則的國際法依據(jù)，因為這段文字非常充分地表達了一個態(tài)度：馳名商標的認定在每一個不同的案例中，考慮的因素可能完全不相同。所以“個案認定”有了堅實的國際法上的依據(jù)。

下面我們來分析一下，這段話的意思是不是表明馳名商標的認定要堅持“個案認定”原則呢？

我們先來看這個國際法的標題——“關于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議”，《聯(lián)合建議》的起草人和創(chuàng)制者已經(jīng)充分考慮到肯定有人會生搬硬套國際法上的規(guī)定，所以在標題中加上“建議”兩字，僅是“建議”而已，不是規(guī)定，也不是規(guī)則。由于每個國家的國體、政體、歷史、法制的進程各不相同，因此只是提個建議,告訴你千萬別生搬硬套。

《聯(lián)合建議》第2條第1款第(3)項關于“對商標在成員國是否馳名的認定”"需要考慮的因素”中規(guī)定：“以上標準因素是用以幫助主管機關認定商標是否馳名的指導性因素，而非作岀認定的前提條件。更確切地說，在每一案例中，馳名商標的認定取決于該案例的特殊情況。在某些案例中，可能全部因素都相關。在另一些案例中，可能部分因素相關。在此外一些案例中，可能一個因素也不相關，而據(jù)以作出認定的可能是未在本款第2項中列舉的其他因素。此種其他因素，可能會單獨地或與本款第2項中列舉的一個或多個因素一起，具有相關性。”

為了防止有人生搬硬套，《聯(lián)合建議》在開場白中寫道：“進一步建議：每一個亦屬某有權處理商標注冊事務的地區(qū)政府間組織的成員的巴黎聯(lián)盟成員國或世界知識產(chǎn)權組織成員，提請該政府間組織注意，可以比照根據(jù)載于本建議中的規(guī)定，對馳名商標進行保護?！北径蔚倪M一步建議，每個成員國“可以比照”。

《聯(lián)合建議》第一章“馳名商標的認定”第2條第1款規(guī)定了“對商標在成員國是否馳名的認定”和“需考慮的因素”，并列舉了6個標準因素，包括但不限于：“（1）該商標在相關公眾中的了解或認知程度；（2）該商標任何使用的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（3）該商標任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地理范圍，包括在交易會或展覽會上對使用該商標的商品或服務所做的廣告、宣傳和展示；（4）能反映該商標使用或被認知程度的任何注冊或任何注冊申請的持續(xù)時間和地理范圍；（5）該商標成功實施商標權的記錄，尤其是為主管機關認定馳名的程度；（6）該商標的相關價值?！痹诹信e了這6個標準因素之后，才是前述那段成為“個案認定”原則國際法依據(jù)的那段話。

這段話其實是表明了一個態(tài)度：不要拿我們列舉的因素作為標準，只是“可以比照”我們列舉的因素作參考，認定馳名商標的因素可能在本規(guī)定中，也可能不在本規(guī)定中。

這段話的潛臺詞是:’認定馳名商標的具體標準和指標可以由各個成員國根據(jù)自己的國情和政體來自行規(guī)定。

因此筆者的理解是，這段話只是表明各成員國不要生搬硬套《聯(lián)合建議》規(guī)定的標準因素作標準，各成員國在認定馳名商標時應根據(jù)自己國家所訂立的標準和指標結(jié)合“每個案例的特殊情況”來認定。

這段話表明了馳名商標認定應考慮個案的因素，應考慮個別案例的特殊情況，但并不是說“個案認定”是原則，因為考慮個案因素不能違反認定馳名商標的客觀標準，考慮個別案例的特殊情況不能否定馳名商標認定的標準條件。因此“個案認定”是方法而不是原則，也就是說，在認定馳名商標的過程中要充分孝慮個別案例的特殊情況，采用個別分析的方法，按馳名商標認定的標準和具體指標來認定。

標簽：徐州安陽吐魯番黑龍江安徽拉薩淮南長沙

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