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商標反向混淆適用的現(xiàn)狀

(一)立法空缺
混淆理論是商標保護的基礎理論，我國商標法在第三次修改之際，已經(jīng)明確將混淆可能性規(guī)定為商標侵權判定的構成要件，具有十分重要的意義，但是對于混淆本身沒有進一步進行明確定義?？梢哉f，對于傳統(tǒng)混淆而言，我國商標法已經(jīng)在立法層面上提供了較為完善的法律適用基礎，但是針對新型的反向混淆而言，立法上基本沒有明確規(guī)定。由于反向混淆的特殊性，不宜簡單套用傳統(tǒng)混淆理論的規(guī)則，所以有必要在立法上適當明確反向混淆的適用規(guī)則。
(二)司法適用模糊
正如文章開頭就已經(jīng)提及的司法實務中的實際情況，盡管反向混淆目前還未得到立法層面的支撐，但是司法實踐中已經(jīng)不乏適用反向混淆來解決案子的需求。正是由于理論層面的斷層，反向混淆在司法實踐中暴露出很多問題。
首先，司法實踐中還未形成較為明確和統(tǒng)一的反向混淆侵權的判定標準，更多的是模糊適用反向混淆理論，只是在討論被告的侵權方式時認定該行為是反向混淆，或者簡單套用傳統(tǒng)混淆理論的規(guī)則，一般是以《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條、第10條和第11條的規(guī)定來加以模糊性的適用和判定，但是反向混淆有著與正向混淆不同的構成要件，其具體的判定標準應該有所不同、有所側重。
其次，司法實踐中判定侵權時過度考慮商品和商標的固有相似性，忽略了消費者實際混淆可能性的問題。導致混淆可能性的發(fā)生存在著諸多因素，商標相似性和商品類似性這兩個因素應該作為判定是否導致商標混淆的參考因素，而不是簡單的圍繞這兩個指標粗暴的認定混淆成立，特別是反向混淆存在著諸多有異于傳統(tǒng)混淆的地方，應當綜合考量諸如商品的銷售渠道、消費者的謹慎程度等多種因素判定是否構成侵權。
此外，司法實踐中涉及反向混淆的案件中賠償金額的確定存在一定的不合理性。我國商標法對于侵犯商標專用權的損害賠償金的確定規(guī)定了四種計算方式并明確了適用的先后序位，但是由于反向混淆的損害后果具有隱蔽性，商標權人的實際損失通常難以確定，所以通常會以侵權者的所得利益來確定賠償金，然而該所得利益并非完全得益于在先商標使用人的商標，容易過分加重對侵權者的處罰。

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