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履行巴黎公約制止惡意搶注商標（4）

其次,設(shè)權(quán)模式和行為法模式在基本范式和規(guī)范供給范圍上的差異決定了只能將非馳名未注冊商標所有人的禁止權(quán)設(shè)置于反不正當競爭法。其根本原因在于未經(jīng)注冊或馳名的商標權(quán)益缺乏社會典型公開性,因此其權(quán)利歸屬效能無法彰顯,自然也不應當賦予其強大的排除效能。這意味著在保護未注冊商標權(quán)益時無法從侵害結(jié)果直接“征引”出違法性,而必須考察行為本身是否違法,（有關(guān)權(quán)利的“歸屬效能”“排除效能”與“社會典型公開性”之間的關(guān)系,參見于飛:《論德國侵權(quán)法中的“框架權(quán)”》,載《比較法研究》2012年第2期,第69-76頁。）也就是兩類模式的分水嶺。質(zhì)言之,從正面看,市場競爭過程中產(chǎn)生的利益存在“合法權(quán)利”“正當競爭利益”和法律放任的自由競爭”三個領(lǐng)域,三者內(nèi)蘊的法秩序有所不同,靠前領(lǐng)域相較靠后領(lǐng)域,法律規(guī)范的介入更加積極。
第一,合法權(quán)利對應設(shè)權(quán)模式:利益不再保持中性,破壞其完滿狀態(tài)的行為必然不正當,因此,法律救濟的前提是證立被請求保護的利益符合法律預先設(shè)定的權(quán)利構(gòu)成要件。
第二,正當競爭利益對應行為法模式:保持利益中性,其立足點不是預先規(guī)定的靜態(tài)權(quán)利,而在明確行為不正當性的基礎(chǔ)上主張“禁止使用”。（參見孔祥俊:《論反不正當競爭法的基本范式》,載《法學家》2018年第1期,第5758頁）
第三,盡管自由競爭行為必然附帶對其他市場主體的損害,卻不能獲得法律救濟。可以看到,兩種保護模式俱因涉及正當性批判而在原始意義上有同源的可能,但是二者批判對象不同:一為靜態(tài)利益,一為動態(tài)行為。顯然,理想中商標權(quán)的實質(zhì)是經(jīng)過針對商譽的正當性批判后成立的合法權(quán)利,其最終目標是合法利益的正確歸屬。（這只是理想中的完整商標權(quán),前文已經(jīng)述及商標法必須通過使用強制要求促成理想商標權(quán)的實現(xiàn),此時完成了“保護商標權(quán)人”“保護消費者利益”“確保市場競爭秩序”三個立法目的的融合。）
而未注冊商標利益是中性的,對其造成的損害并不必然具有可救濟性,能否主張“禁止使用”,以針對使用行為的正當性批判為前提從反面看,未注冊商標上成立的禁止使用請求權(quán)不能以所謂有限的“相對權(quán)保護”為由而設(shè)置在商標法中。有觀點認為,為了防止對注冊制產(chǎn)生沖擊,《商標法》第15條第1款的禁止權(quán)是囿于特殊關(guān)系的債權(quán)性“相對權(quán)”保護以此證明該禁止權(quán)的合理性。（王太平:《我國未注冊商標保護制度的體系化解釋》,載《法學》2018年第8期,第145頁。）

這種觀點的含混之處在于既希望證立代理或代表關(guān)系的特殊性應當關(guān)聯(lián)更加嚴苛的法律后果(禁止使用),又希望消弭這種“相對性禁止權(quán)”對注冊制的沖擊。然而,這種“兩頭討好”的意圖實則難以成立。由于請求權(quán)必然針對特定人,這里的“相對性”指的不是禁止使用請求權(quán)本身的相對性。
因此該觀點的實質(zhì)是商標法同時基于兩種關(guān)系提供“禁止使用”請求權(quán):特定主體之間的相對關(guān)系、標的商標權(quán))與主體之間的歸屬關(guān)系,（兩類關(guān)系參見[德]梅迪庫斯著:《請求權(quán)基礎(chǔ)》,陳衛(wèi)佐等譯,法律出版社2012年版,第19頁以下。）前者是債權(quán)性的本權(quán)請求權(quán),后者是基于類物權(quán)的原權(quán)請求權(quán)。（各類請求權(quán)的區(qū)分及它們之間的關(guān)系,參見楊立新、曹艷春:《論民事權(quán)利保護的請求權(quán)體系及其內(nèi)部關(guān)系》,載《河南省政法管理干部學院學報》2005年第4期,第566頁。）但是,商標法無法容納前者。如前所述,在商標法秉持的設(shè)權(quán)模式下,提出特定請求的前提是判斷某項事實是否符合預先設(shè)定的權(quán)利之定義,該判斷過程體現(xiàn)為商標權(quán)的取得。除非承認所謂“未注冊商標權(quán)”,否則只能依行為法模式從行為不正當?shù)慕嵌忍岢鼋故褂谜埱蟆?br>因此,所謂“相對性禁止權(quán)”的存在本身就是對注冊制的抵觸,違背了商標法請求權(quán)體系的基礎(chǔ)邏輯,并不會因其數(shù)量稀少或針對特定人而具備合理色彩。

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