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反淡化理論的適用條件（下）

４.馳名商標所核定使用的商品和服務的相關消費者能夠覆蓋被爭議、被異議商標的相關公眾
反淡化理論適用的前提條件之一是淡化商標的相關公眾知曉馳名商標的存在。這決定了在此類案件中應當考慮兩商標使用的商標和服務的類別。美國《商標淡化修正法》要求馳名商標必須為普通公眾而非相關公眾所廣為知曉，不僅強調了馳名商標的知名度，同時也強調了相關公眾的廣泛性。
對于馳名商標和被控、被爭議、被異議商標的相關公眾的關系，存在六種情況：均為日常普通消費者且范圍相同；均屬于特定行業(yè)和領域且范圍相同；均屬于特定行業(yè)和領域但前者涵蓋后者；前者為普通日常消費者而后者為特定行業(yè)和領域中的人員且前者涵蓋后者；前者為特定行業(yè)和領域中的人員而后者為普通日常消費者；分屬不同的特定行業(yè)和領域。只有前四種情況才可以適用反淡化理論。其中，在馳名商標核定使用的商品為日常消費品的情形下，由于相關公眾為普通消費者，涵蓋面廣，在適用反淡化理論時甚至可能出現“全類保護”的后果。

５.具有模糊、弱化、丑化馳名商標的可能性
在商標爭議和商標異議行政訴訟中，由于被爭議、被異議商標未必實際進行使用，因此要求馳名商標權利人舉證證明實際損害已經發(fā)生，這是不現實的。由于僅是具有模糊、弱化、丑化馳名商標的可能性，因此，多為主觀推論，鮮有客觀證據。在判斷是否存在淡化的可能時，應綜合兩商標標識的近似程度，兩商標所核定或指定商品和服務的內容、消費群體、銷售渠道等因素，并從一般消費者的角度進行考量，以判斷淡化可能的有無。美國法院將淡化分為模糊和丑化、貶損?！渡虡说拚ā穼⒛：x為：“因一項商標或者商號與馳名商標近似而產生的損害馳名商標顯著性的聯系?！辟H損，是指“因一項商標或者商號與馳名商標近似而產生的損害馳名商標聲譽的聯系”。前者側重于保護馳名商標在消費者心目中的獨特性，后者側重于保護馳名商標在消費者心目中的美好、尊貴、高雅、高品質等良好形象。無論是模糊還是貶損，都要求在當事人的商標之間產生某種聯想，并且這種聯想損害的是馳名商標對公眾的吸引力。
最高法院關于馳名商標的司法解釋所規(guī)定的“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系”，是滿足上述五個條件的邏輯概括，可以通過例舉滿足上述條件而成立。
混淆理論與反淡化理論的結合，可以為馳名商標提供更為有效和更高強度的法律保護，對馳名商標的保護不再僅僅局限于相同或類似商品或服務，就不相同、不類似的商標申請注冊或者使用時，都將不予注冊并禁止使用，由此，馳名商標被賦予比較廣泛的、更強制的排他性專有權利，保護力度和水平大大加強。
混淆理論仍然是我國商標法以及商標侵權、確權案件審理的基本理論。只有在混淆理論無法適用的情況下，才考慮適用反淡化理論。首先，在相同或者類似的商品和服務上，并不適用反淡化理論，仍然適用混淆理論。如果雙方商品存在競爭關系，則只能考慮混淆誤認，而不考慮淡化。其次，在跨類保護的情況下，也應當首先考慮適用混淆理論。因此，最高法《解釋》第９條２款特別將混淆置于淡化之前作為馳名商標跨類保護的結果要件，可解讀為在法律適用上存在先后順序。

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